Решения Европейского суда по правам человека как убедительный прецедент: опыт Англии и Украины
Юрий Попов, Центр коммерческого права
Автор доказывает, что решения Європейского суда по правам человека в контексте прецедентного значения оказываются необязательными убедительными прецедентами. Они не могут рассматриваться ни как обязательные прецеденты согласно доктрине общего права stare decisis, ни как необязательные прецеденты согласно доктрине континентального права jurisprudence constante. Английская и украинская судебные практики подтверждают этот вывод.
Ключевые слова: Европейский суд по правам человека, прецедент, устоявшаяся судебная практика, общеобязательность судебного решения.
Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) называет собственную практику прецедентной. Прецедентность проявляется в том, что этот суд при решении дел склонен в целом следовать подходам, применявшимся им ранее, если не сочтет необходимым их изменить. В частности, в мотивировочной части решения суд вместо воспроизведения высказанных им ранее соображений может сослаться на соображения, высказанные в предыдущих решениях. При этом ЕСПЧ неоднократно подчеркивал, что он не связан собственными предыдущими решениями и, действительно, время от времени меняет свои правовые позиции. Это оправдано, поскольку хотя возможность изменения судебной практики не способствует правовой определенности, однако следует иметь в виду, что существует диалектическое противоречие между правовой определенностью и развитием права [1, с.509]. В общем, можно однозначно утверждать, что для ЕСПЧ собственные решения не являются обязательными.
В то же время важным является вопрос о том, как национальные судебные системы должны относиться к прецедентной практике ЕСПЧ, в частности, не должны ли решения ЕСПЧ быть обязательными в том или ином смысле по крайней мере для некоторых из них, учитывая, что участниками Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Конвенция) являются страны с разными правовыми традициями, принадлежащие как к англосаксонской правовой семье (страны «общего права»), так и к романо-германской правовой семье (страны «континентального права»). Целью настоящей статьи является исследование вопроса о том, к какому именно виду прецедента следует отнести практику ЕСПЧ. Прежде чем перейти собственно к этому вопросу, вспомним вкратце разницу между правовыми традициями таких стран относительно обязательности прецедентов.
Любые виды прецедентов (лат. praecēdēns - предыдущий) предназначены для следования им в судебной практике. Это, однако, не означает, будто всем видам прецедентов присуща общеобязательность. Наоборот, она является скорее исключением и характерна лишь для «англосаксонской» разновидности прецедента. В частности, как указано выше, решения ЕСПЧ не являются обязательными для этого суда, что не мешает ему называть собственную практику прецедентной.
Не присуща общеобязательность и прецеденту стран континентального права, где действует доктрина jurisprudence constante, что означает «устоявшаяся судебная практика». Суды стран континентального права по устоявшимся представлениям не могут прецедентом создавать нормы права. Но правотворчество не ограничивается установлением законодательных текстов, а включает в себя и интерпретацию, толкование закона. Толкование, даваемое судом при рассмотрении дел, не имеет общеобязательной силы и имеет значение лишь для сторон по этим делам. Вместе с тем если интерпретация относительно определенного правового вопроса распространяется настолько, что становится общеупотребительной – устоявшейся, можно говорить об осуществлении правотворчества судебной практикой. Действительно, если исходить из того, что право действует именно так, как его «осуществляют», т.е. как и насколько оно будет соблюдено (право как «закон в действии» [2, с.17]), то можно сделать вывод, что установление правила поведения не следует сводить к словесной форме закона, а следует включать в это понятие и толкование [3, с.36]. Из этого следует правотворческая функция устоявшейся судебной практики. Поэтому устоявшаяся судебная практика является источником права стран романо-германской правовой семьи, включая Украину.
В странах общего права, где действует доктрина «stare decisis», что означает «следование решенному раньше», как побочный результат осуществления правосудия решение суда в некоторых случаях может считаться в определенном смысле общеобязательным (binding case, authoritative precedent), из аргументации которого выводится определенное правило, принцип, подход (ratio decidendi), и применение которой привело к решению дела тем или иным способом при данных конкретных обстоятельствах. Решение, которое создает таким образом новое правило, должно применяться в части ratio decidendi низшими инстанциями (вертикальное *50 действие прецедента) или тем же судом или другими судами того же уровня (горизонтальное действие прецедента) при решении «аналогичных» дел. В дальнейшем будем называть такие прецеденты англосаксонскими (хоть это и не очень точно, потому что англосаксонским является как «официальный» или «авторитетный» прецедент (authoritative precedent) по доктрине stare decisis, о котором сейчас идет речь, так и убедительный прецедент (persuasive precedent) [4 , с.217], о котором будет сказано ниже).
Существенным отличием континентального прецедента от англосаксонского является то, что последний может быть создан одним судебным решением, в то время как континентальный прецедент создается благодаря появлению ряда судебных решений [5, с.1165], т.е. возникает если не в результате консенсуса [6, с.28 ], то во всяком случае вследствие восприятия правовой позиции значительной частью юридического сообщества.
При этом в странах обеих правовых семей существует и общий для них вид прецедента - так называемый убедительный прецедент (persuasive precedent): отдельные судебные решения, которые сами по себе не создают прецедента ни в англосаксонском, ни в континентальном смысле, тем не менее, учитывая авторитетность суда, который их принял, существенно влияют на практику других судов, хотя и не являются обязательными для них. В том числе убедительный прецедент может создаваться и решением иностранного суда и влиять на практику национального суда, что особенно распространено в странах общего права. В странах континентального права убедительными прецедентами являются отдельные решения высших судов, которые создают основу для дальнейшего формирования устоявшейся судебной практики. Трудно переоценить и роль убедительного прецедента при применении международных договоров различными национальными судами, где англосаксонский прецедент не применяется и не может применяться для осуществления судебного правотворчества [7, с.882]. В настоящее время среди ученых широко распространенной [8, с.549] является точка зрения, афористично сформулированная лордом Денингом (Alfred Denning) в деле Trendtex Trading Corporation Ltd v Central Bank of Nigeria [1977] QB529: «международное право не знает stare decisis». Поэтому применение убедительных прецедентов, а также их модификация или отклонение от них в других убедительных прецедентах становятся первыми шагами перед тем, как роль судебных решений по таким делам становится схожей с ролью судебных решений согласно доктрине jurisprudence constante [9, с.196; 10, с .479].
Обратимся теперь к опыту Англии, которая входит в состав Великобритании, являющейся участником Конвенции, и где действует англосаксонский прецедент, причем согласно доктрине stare decisis в ее более жесткой модификации. На первый взгляд может показаться, что прецедент ЕСПЧ должен восприниматься в Англии именно как англосаксонский прецедент, причем должен занимать в иерархии прецедентов высшую ступень. Ничего подобного, однако, не наблюдается. Как раз наоборот: в случае конфликта между прецедентом ЕСПЧ и прецедентом высшей судебной инстанции Англии применяется последний [11].
Такой подход был сформулирован апелляционным судом в 2005 году по делу Leeds City Council v. Price and others and others [2005] EWCA Civ 289. Апелляционный суд пришел к выводу, что прецедент, созданный Палатой лордов в 2003 году по делу Harrow London Borough Council v Qazi [2003] UKHL 43, несовместим с прецедентом ЕСПЧ 2004 года по делу Connors v United Kingdom (2004) 40 EHRR 189. Апелляционный суд пришел к выводу, что при таких обстоятельствах он должен руководствоваться прецедентом Палаты лордов, а не прецедентом ЕСПЧ. Такая позиция представляется естественной и не вызывает удивления, поскольку еще раз подтверждает универсальность процитированного выше правила «международное право не знает stare decisis».
Этот подход был единодушно одобрен всеми членами Палаты лордов в решении по результатам рассмотрения жалобы на решение апелляционного суда по делу Leeds City Council v. Price and others and others [2006] UKHL 10 (в частности п.п. 43, 50, 62, 121, 177, 178, 213 решения). Таким образом создан подтвержденный высшей судебной инстанцией прецедент относительно приоритета в применении в национальных судах национального права над применением прецедентной практики ЕСПЧ. При этом решение Палаты лордов касается обеих составляющих английского права - как приоритета национального прецедента, о чем говорилось выше, так и приоритета национального закона. В частности, лорд Хоуп (Hope) сформулировал этот подход так, что если национальный закон не может быть истолкован таким образом, который совместим с Конвенцией (в свете практики ЕСПЧ - Ю.П.), то должен применяться закон (п.86 решения), а лорд Браун (Brown) отметил, что суд не может придать правам человека большего веса, чем это предусмотрено национальным законом (п.202 решения), и должен исходить из того, что национальный закон соответствует Конвенции (п.203 решения).
При этом в решении подчеркивается, что национальные суды не должны без веской причины (strong reason) разбавлять или ослаблять (dilute or weaken) влияние прецедентной практики Страсбурга (п. 87 решения).
Учитывая изложенное, решения ЕСПЧ тем более не могут быть обязательными для судов стран континентального права, поскольку континентальное право относится к общеобязательному прецеденту как к чуждому, отвергает его [12, с.12; 13, с.593]. При этом прецедентную практику ЕСПЧ, хотя бы и многократно подтвержденную, трудно отнести и к устоявшейся судебной практике по доктрине континентального прецедента jurisprudence constante, поскольку практика ЕСПЧ не является практикой судов национальной судебной системы. По моему мнению, решения ЕСПЧ для судебных органов стран, которые могут быть ответчиками в этом суде, имеют силу убедительного прецедента, который присущ странам обеих правовых семей. Действительно, суды таких стран при рассмотрении дел, естественно, учитывают решения ЕСПЧ, на них не могут не влиять правовые позиции, ранее высказанные ЕСПЧ, хотя на *51 суды и не возложена обязанность им автоматически следовать. По этому поводу уместно привести цитату, упоминаемую в литературе [14, с.467], из решения Федерального Конституционного суда ФРГ, в котором относительно решений ЕСПЧ сказано следующее: «Суды при любых обстоятельствах несут обязанность учитывать решения, которые касаются уже решенных ими дел, если они осуществляют повторное рассмотрение дела в соответствии с установленной процедурой и способны принять во внимание решение без нарушения материального права (Курсив мой.- Ю.П.)». Как видим, этот подход близок к приведенным выше суждениям лорда Хоупа и лорда Брауна.
По мнению С. Шевчука, есть два наиболее важных правовых аргумента в пользу признания обязательности практики ЕСПЧ для Украины: 1) пункт первый Закона Украины «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года, Первого протокола и протоколов N 2, 4 , 7 и 11 к Конвенции» от 17 июля 1997, где сказано, что «Украина полностью признает на своей территории действие ... статьи 46 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года о признании обязательной и без заключения специального соглашения юрисдикции Европейского суда по правам человека во всех вопросах, касающихся толкования и применения Конвенции», 2) ст.17 Закона Украины «О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека » [14, с.455].
Представляется, что первый из этих аргументов не выдерживает критики как потому, что уже давно действует совсем другая редакция ст.46 Конвенции, так и потому, что признание обязательной юрисдикции суда и обязательность практики суда - это совершенно разные понятия.
Нельзя согласиться и со вторым аргументом - мыслью, что будто бы обязательность практики ЕСПЧ для украинских судов вытекает из ст.17 Закона Украины «О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека», где сказано, что суды применяют при рассмотрении дел, в частности, практику Суда как источник права (эта мысль высказывается иногда и авторами, которые негативно относятся к идее насаждения такой обязательности [15, с.9]). Это вытекает уже из того, что, как сказано выше, одним из источников права является устоявшаяся судебная практика, т.е. понятие источника права и понятие устоявшейся судебной практики соотносятся как родовое и видовое. Поскольку континентальный прецедент не предусматривает обязательности, то и отнесение того или иного правового феномена к источникам права не означает автоматически, что он предусматривает обязательность. Приведенное положение Закона не создает регулирования, а потому не является нормой, а является теоретическим выводом (хотя и правильным, на мой взгляд), которому место не в законе, а в учебнике. Поэтому включение этого положения в Закон является ничем иным, как юридико-технической ошибкой [16, с.124], не более того.
Иногда можно услышать и мнение о том, что обязательность практики ЕСПЧ для украинских судов вытекает из п.2 ст.237 Кодекса административного судопроизводства Украины и аналогичных положений других процессуальных кодексов, где сказано, что судебные решения могут быть пересмотрены ВСУ ввиду исключительных обстоятельств, если они обжалованы по мотивам признания судебных решений международным судебным учреждением, юрисдикция которого признана Украиной, нарушающими международные обязательства Украины. В то же время, во-первых, наличие такого основания для пересмотра судебных решений еще не означает обязанности ВСУ следовать прецедентам ЕСПЧ, а лишь предусматривает возможность ВСУ пересмотреть свое решение, если он найдет это необходимым. Во-вторых, на мой взгляд, указанные положения процессуальных кодексов вообще не могут применяться, поскольку ЕСПЧ не признает судебных решений нарушающими международные обязательства Украины, вместо этого он признает нарушение Конвенции государством Украина. Заслуживает внимания и мнение А. М. Мирошниченко[1] о том, что решая дело (в т.ч. и вопрос о «справедливом возмещении»), ЕСПЧ во многих случаях окончательно и полно решает вопрос о защите нарушенного права, и дальнейшее вмешательство национального суда в таких случаях не является необходимым.
Надо отдать должное Верховному Суду Украины (ВСУ): он, похоже, относится к прецедентной практике ЕСПЧ как к не обязательной для судов. Об этом свидетельствует реакция ВСУ на решение ЕСПЧ по делу "Сокуренко и Стригун против Украины» от 20.07.2006 г. и «Веритас против Украины» от 13.11.2008 г.
В первом из этих дел ЕСПЧ отметил, что согласно ст. 11118 Хозяйственного процессуального кодекса Украины (ХПК) ВСУ, отменив постановление Высшего хозяйственного суда Украины (ВХСУ), мог или вернуть дело на новое рассмотрение в нижестоящий суд, или прекратить производство по делу; вместо этого он оставил в силе постановление апелляционного суда, и такие действия не были предусмотрены ХПК. Поэтому, по мнению ЕСПЧ, ВСУ не может считаться «судом, установленным правом»[2] в значении пункта 1 статьи 6 Конвенции. К такому же выводу ЕСПЧ пришел и при рассмотрении дела «Веритас против Украины». При этом ЕСПЧ не учел ни того, что понятие «право» включает не только законы, но и их толкование, ни того, что апелляционный суд, чье решение оставлено в силе, явно является судом, установленным законом. Кроме того, как справедливо указано в особом мнении судьи Ягер (Jaeger) по делу «Сокуренко и Стригун против Украины», ЕСПЧ вышел за пределы, установленные Конвенцией. Действительно, ЕСПЧ предпринял толкование национального законодательства, причем истолковал его вопреки устоявшейся *52 практике национальной высшей судебной инстанции, что не относится к компетенции ЕСПЧ.
ВСУ не согласился с правовой позицией ЕСПЧ, поскольку отмена законного решения суда низшей инстанции является конституционно недопустимой. Иными словами, ВСУ пришел к выводу о наличии пробела в статье 11118 ХПК, который он и восполнил собственной судебной практикой. Поэтому ВСУ продолжает практику отмены постановлений ВХСУ с оставлением в силе судебных решений апелляционной или первой инстанции.
На мой взгляд, позиция ВСУ является верной не только с точки зрения соответствия Конституции Украины, но и потому, что отмена всех решений по делу, включая и законное решение суда одной из низших инстанций, с направлением дела на новое рассмотрение, было бы нарушением положения ст. 6 Конвенции о разумном сроке судебного разбирательства. Таким образом, ВСУ занял взвешенную позицию, не прислушавшись к мнению ЕСПЧ, для чего у ВСУ есть очень веские причины.
Вместе с тем хотелось бы подчеркнуть, что отсутствие общеобязательности правовых позиций, содержащихся в решениях ЕСПЧ, для национальных судебных систем, в том числе и для судов государств, против которых такие решения приняты, не означает, что сами такие решения не являются обязательными для этих государств. В частности, указанные выше решения ЕСПЧ против Украины являются обязательными для государства Украина, которому следует найти способ избежать в будущем подобных решений. Представляется, что таким способом должно быть не изменение практики ВСУ (которая представляется безупречной в этом отношении и не может быть изменена так, чтобы не нарушать Конвенцию в другой части), а изменение Верховным Советом Украины редакции ст. 11118 ХПК.
Резюмируя, можно сформулировать такой вывод: решения ЕСПЧ следует рассматривать как имеющие значение убедительных прецедентов. Правовые позиции, сформированные прецедентными решениями ЕСПЧ, не являются обязательными для судов национальных судебных систем, в частности и для судов государств, против которых такие решения принимались.
Рассмотренная практика высших судебных инстанций Англии и Украины соответствуют такому подходу.
Литература
1. Re E.D. Stare Decisis // F.R.D. - 1979. – vol. 79. - P. 509-519.
2. Циппеліус Р. Юридична методологія. К.: Видавництво «Реферат», 2004. – 176 с.
3. Попов Ю. Суддівське правотворення на прикладі регулювання відносин щодо неукладених угод // Юридичний радник. – 2005. – № 5. – С.34-38. – [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://popov-yuyu.narod.ru/14_suddivske_pravotvorennya.htm.
4. Salmond W. J. The theory of judicial precedents // Precedents, statutes, and analysis of legal concepts / edited with an introduction by Scott Brewer. – 1998. – vol.2. – P.214-230. – [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://books.google.com.ua/books?id=AIO0wHOafboC&pg=RA3-PA217&dq=persuasive+precedent&lr=&hl=ru#v=onepage&q=persuasive%20precedent&f=false.
5. Knight K.M. The total and absolute pollution exclusions are neither total nor absolute, at least for now: Doerr v. Mobil oil corporation // Loy. L. Rev. – 2001. – vol. 47. – P. 1153 – 1174.
6. Markel A.W. Law in translation: Language, Legitimacy and Conflicts of Law // Ariz. Att'y. – 2008. – vol. 44-JUN. – P. 24 – 30.
7. Vadi V.S. Investing in culture: underwater cultural heritage and international investment law // Vand. J. Transnat'l L. - 2009. – v.42. - P. 853-904.
9. Markel A. American, English and Japanese warranty law compaired: should the U.S. reconsider her article 95 declaration to the CISG? // Pace Int'l L. Rev. – 2009. – v.21. - P. 163-204.
10. Hackney P. Is the United Nations Convention on the international sale of goods achieving uniformity? // La. L. Rev. - 2001. – vol. 61. - P. 473-486.
11. Pillans B. Thus far and no further. Are we saying it loud enough? // Comms. L. – 2007. – v. 12(6). – P. 213-219.
12. Stigall D.E. Comparative law and state-building: the “organic minimalist” approach to legal reconstruction // Loy. L.A. Int'l & Comp. L. Rev. – 2007. – vol. 29. – P. 1 – 42;
13. Haazen O.A. Book Review: Precedent in the world court // Harv. Int'l L.J. – 1997. – vol. 38. – P. 587– 602.
14. Шевчук С. Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні. – К.: Реферат, 2007. – 640 с.
15. Кононенко В., Огієнко Д. «Мертві зони» Європейської Конвенції з прав людини або недоліки прецеденту? // Адвокатура. – 2007. – № 1-2. – С.8-9.
16. Попов Ю. Забезпечення виконання зобов'язання: прощання з міфом // Право України. – 2008. – №12. – С.118-125. – [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://popov-yuyu.narod.ru/22_obespecheniya-obwie-polozh_Pr-Ukr.htm.
Popov Yu. Judgements of the European Court of Human Rights as a persuasive precedent: English and Ukrainian experience.
The author proves that judgements of the European Court of Human Rights in the context of precedential value appear to be unbinding persuasive precedents. They can not be regarded neither as binding cases according to the common law doctrine of stare decisis nor as unbinding cases according to the civil law doctrine of jurisprudence constante. English and Ukrainian case-law corroborate this conclusion.
Попов Ю. Рішення Європейського суду з прав людини як переконливий прецедент: досвід Англії та України.
Автор доводить, що рішення Європейського суду з прав людини у контексті прецедентного значення виявляються необов’язковими переконливими прецедентами. Вони не можуть розглядатися ні як обов’язкові прецеденти за доктриною загального права stare decisis, ні як необов’язкові прецеденти за доктриною континентального права jurisprudence constante. Англійська та українська судові практики підтверджують цей висновок.
Опубликовано: Попов Ю. Рішення Європейського суду з прав людини як переконливий прецедент: досвід Англії та України //Підприємництво, господарство і право. – 2010. - №11. – С.49-52.
http://popov-yuyu.narod.ru/28_ECHR_case-law.htm (укр.)
http://popov-yuyu.narod.ru/28_ECHR_case-law_ru.htm (перевод на русский)
См. также:
Прецедентне право у контексті загальнообовязковості судових рішень та українські перспективи (на украинском языке)
Прецедентное право в контексте общеобязательности судебных решений и украинские перспективы (перевод на русский)
[1] Частное уведомление
[2] В «официальном» переводе на украинский язык этого решения, как и в «официальном» переводе Конвенции, применяется выражение «судом, установленным законом», тогда как в оригинальных текстах применяется фраза «tribunal established by law», что, на мой взгляд, лучше переводить как «судом, установленным правом».