Рішення Європейського суду з прав людини як переконливий прецедент: досвід Англії та України
Юрій Попов,
Центр комерційного права
Автор доводить, що рішення Європейського суду з прав людини у контексті прецедентного значення виявляються необов’язковими переконливими прецедентами. Вони не можуть розглядатися ні як обов’язкові прецеденти за доктриною загального права stare decisis, ні як необов’язкові прецеденти за доктриною континентального права jurisprudence constante. Англійська та українська судові практики підтверджують цей висновок.
Ключові слова: Європейський суд з прав людини, прецедент, усталена судова практика, загальнообов’язковість судового рішення.
Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) називає власну практику прецедентною. Прецедентність проявляється у тому, що цей суд при вирішенні справ схильний в цілому слідувати підходам, що застосовувалися ним раніше, якщо не визнає за необхідне їх змінити. Зокрема, в мотивувальній частині рішення суд замість відтворення висловлених ним раніше міркувань може послатись на міркування, висловлені у попередніх рішеннях. При цьому ЄСПЛ неодноразово наголошував, що він не зв’язаний власними попередніми рішеннями і, дійсно, час від часу змінює свої правові позиції. Це є виправданим, бо хоча можливість зміни судової практики не сприяє правовій визначеності, однак слід мати на увазі, що існує діалектична суперечність між правовою визначеністю і розвитком права [1, с.509]. Загалом, можна однозначно стверджувати, що для ЄСПЛ власні рішення не є обов’язковими.
Водночас важливим є питання про те, як національні судові системи мають відноситись до прецедентної практики ЄСПЛ, зокрема, чи не мають бути рішення ЄСПЛ обов’язковими у тому чи іншому значенні принаймні для деяких з них, враховуючи, що учасниками Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) є країни з різними правовими традиціями, що належать як до англосаксонської правової сім’ї (країни «загального права»), так і до романо-германської правової сім’ї (країни «континентального права»). Метою цієї статті є дослідження питання про те, до якого саме виду прецеденту слід віднести практику ЄСПЛ. Перш ніж перейти власне до цього питання, згадаємо коротко різницю між правовими традиціями таких країн щодо загальнообов’язковості прецедентів.
Будь-які види прецедентів (від лат. praecēdēns – попередній) призначені для слідування їм у судовій практиці. Це, однак, не означає, що всім видам прецедентів притаманна загальнообов’язковість. Навпаки, вона є скоріш винятком і характерна лише для «англосаксонського» різновиду прецеденту. Зокрема, як зазначено вище, рішення ЄСПЛ не є обов’язковими для цього суду, що не заважає йому називати власну практику прецедентною.
Непритаманна загальнообов’язковість і прецеденту країн континентального права, де діє доктрина jurisprudence constante, що означає «усталена судова практика». Суди країни континентального права за усталеним уявленням не можуть прецедентом створювати норми права. Але правотворення не обмежується встановленням законодавчих текстів, а включає в себе і інтерпретацію, тлумачення закону. Тлумачення, що дається судом при розгляді справ, не має загальнообов’язкової сили і має значення лише для сторін у цих справах. Водночас якщо інтерпретація щодо певного правового питання поширюється настільки, що стає загальновживаною – усталеною, можна казати про здійснення правотворення судовою практикою. Дійсно, якщо виходити з того, що право діє саме так, як його «здійснюють», тобто як і наскільки його буде дотримано (право як «закон у дії» [2, с.17]), то можна зробити висновок, що встановлення правила поведінки не слід зводити до словесної форми закону, а слід включати до цього поняття і тлумачення [3, с.36]. З цього випливає правотворча функція усталеної судової практики. Тому усталена судова практика є джерелом права країн романо-германської правової сім’ї, зокрема України.
Натомість у країнах загального права, де діє доктрина «stare decisis», що означає «слідування вирішеному раніше», як побічний результат здійснення правосуддя рішення суду у деяких випадках може вважатися у певному сенсі загальнообов’язковим (binding case, authoritative precedent), із аргументації якого виводиться певне правило, принцип, підхід (ratio decidendi), і застосування якої призвело до вирішення справи тим чи іншим способом за даних конкретних обставин. Рішення, що створює таким чином нове правило, має застосовуватись в частині ratio decidendi нижчими інстанціями (вертикальна *50 дія прецеденту) або тим же судом чи іншими судами того ж рівня (горизонтальна дія прецеденту) при вирішенні «аналогічних» справ. Надалі будемо називати такі прецеденти англосаксонськими (хоч це і не дуже точно, бо англосаксонським є як «офіційний» чи «авторитетний» прецедент (authoritative precedent) за доктриною stare decisis, про який зараз йдеться, так і переконливий прецедент (persuasive precedent) [4, с.217], про який буде сказано нижче).
Істотною відмінністю континентального прецеденту від англосаксонського є те, що останній може бути створений одним судовим рішенням, в той час як континентальний прецедент створюється завдяки появі низки судових рішень [5, с.1165], тобто виникає якщо не внаслідок консенсусу [6, с.28], то принаймні внаслідок сприйняття правової позиції значною частиною юридичної спільноти.
При цьому у країнах обох правових сімей існує і спільний для них вид прецеденту – так званий переконливий прецедент (persuasive precedent): окремі судові рішення, які самі по собі не створюють прецеденту ані в англосаксонському, ані в континентальному значенні, тим не менше з огляду на авторитетність суду, що їх прийняв, істотно впливають на практику інших судів, хоча і не є обов’язковими для них. У тому числі переконливий прецедент може створюватись і рішенням іноземного суду та впливати на практику національного суду, що особливо поширено у країнах загального права. У країнах континентального права переконливими прецедентами є окремі рішення вищих судів, які створюють підґрунтя для подальшого формування усталеної судової практики. Важко переоцінити і роль переконливого прецеденту при застосуванні міжнародних договорів різними національними судами, де англосаксонський прецедент не застосовується і не може застосовуватись для здійснення судової правотворчості [7, с.882]. Наразі серед вчених широко поширеною [8, с.549] є точка зору, що афористично сформульована лордом Денінгом (Alfred Denning) у справі Trendtex Trading Corporation Ltd v Central Bank of Nigeria [1977] Q.B.529: «міжнародне право не знає stare decisis». Тому застосування переконливих прецедентів, а також їх модифікація чи відхилення від них в інших переконливих прецедентах стають першими кроками перед тим, як роль судових рішень у таких справах стає схожою з роллю судових рішень за доктриною jurisprudence constante [9, с.196; 10, с.479].
Звернемось тепер до досвіду Англії, яка входить до складу Великої Британії, що є учасником Конвенції, і де діє англосаксонський прецедент, причому за доктриною stare decisis у її більш жорсткій модифікації. На перший погляд може скластися враження, що прецедент ЄСПЛ має сприйматися в Англії саме як англосаксонський прецедент, причому має займати в ієрархії прецедентів найвищий щабель. Водночас нічого подібного не спостерігається. Якраз навпаки: у разі конфлікту між прецедентом ЄСПЛ і прецедентом вищої судової інстанції Англії застосовується останній [11].
Такий підхід було сформульовано апеляційним судом у 2005 році у справі Leeds City Council v. Price and others and others [2005] EWCA Civ 289. Апеляційний суд дійшов висновку, що прецедент, створений Палатою лордів 2003 року у справі Harrow London Borough Council v Qazi [2003] UKHL 43, є несумісним з прецедентом ЄСПЛ 2004 року у справі Connors v United Kingdom (2004) 40 EHRR 189. Апеляційний суд дійшов висновку, що за таких обставин він має керуватись прецедентом Палати лордів, а не прецедентом ЄСПЛ. Така позиція видається природною і не викликає подиву, бо ще раз підтверджує універсальність цитованого вище правила «міжнародне право не знає stare decisis».
Зазначений підхід було одностайно схвалено всіма членами Палати лордів у рішенні за наслідками розгляду скарги на рішення апеляційного суду у справі Leeds City Council v. Price and others and others [2006] UKHL 10 (зокрема п.п. 43, 50, 62, 121, 177, 178, 213 рішення). Таким чином створено підтверджений вищою судовою інстанцією прецедент щодо пріоритету у застосуванні в національних судах національного права над застосуванням прецедентної практики ЄСПЛ. При цьому рішення Палати лордів стосується обох складових англійського права – як пріоритету національного прецеденту, про що йшлося вище, так і пріоритету національного закону. Зокрема, лорд Хоуп (Hope) сформулював це таким чином, що якщо національний закон не може бути витлумачений у спосіб, сумісний із Конвенцією (у світлі практики ЄСПЛ. – Ю.П.), то має застосовуватись закон (п.86 рішення), а лорд Браун (Brown) наголосив на тому, що суд не може дати більшу вагу правам особи, ніж це передбачено національним законом (п.202 рішення), і має виходити з того, що національний закон відповідає Конвенції (п.203 рішення).
Водночас в рішенні підкреслюється, що національні суди не повинні без вагомої причини (strong reason) розбавляти чи ослабляти (dilute or weaken) вплив прецедентної практики Страсбурга (п. 87 рішення).
З огляду на зазначене, тим більше не можуть бути рішення ЄСПЛ обов’язковими для судів країн континентального права, бо континентальне право відноситься до загальнообов’язкового прецеденту як до чужого, відкидає його [12, с.12; 13, с.593]. При цьому прецедентну практику ЄСПЛ, хоча б і багаторазово підтверджену, важко віднести і до усталеної судової практики за доктриною континентального прецеденту jurisprudence constante, оскільки практика ЄСПЛ не є практикою судів національної судової системи. На мою думку, рішення ЄСПЛ для судових органів країн, які можуть бути відповідачами в цьому суді, мають силу переконливого прецеденту, який притаманний країнам обох правових сімей. Дійсно, суди таких країн при розгляді справ, звичайно, зважають на рішення ЄСПЛ, на них не можуть не впливати правові позиції, раніше висловлені ЄСПЛ, хоча на *51 суди і не покладено обов’язку їм автоматично слідувати. З цього приводу доречно навести цитату, що згадується у літературі [14, с.467], з рішення Федерального Конституційного суду ФРН, де щодо рішень ЄСПЛ зазначено таке: «Суди за будь-яких обставин несуть обов’язок брати до уваги рішення, що стосуються вже вирішених ним справ, якщо вони здійснюють повторний розгляд справи відповідно до встановленої процедури і здатні взяти до уваги рішення без порушення матеріального права (Курсив мій. – Ю.П.)». Як бачимо, цей підхід є близьким до наведених вище суджень лорда Хоупа та лорда Брауна.
На думку С.Шевчука, є два найважливіших правових аргументи на користь визнання обов’язковості практики ЄСПЛ для України: 1) пункт перший Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року, де зазначено, що «Україна повністю визнає на своїй території дію … статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції»; 2) ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» [14, с.455].
Видається, що перший з цих аргументів не витримує критики як тому, що вже давно діє зовсім інша редакція ст. 46 Конвенції, так і тому, що визнання обов'язковою юрисдикції суду та обов’язковість практики суду – це зовсім різні поняття.
Не можна погодитись і з другим аргументом - думкою про те, що ніби обов’язковість практики ЄСПЛ для українських судів випливає із ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де вказано, що суди застосовують при розгляді справ, зокрема, практику Суду як джерело права (ця думка висловлюється інколи й авторами, які негативно ставляться до ідеї насадження такої обов’язковості [15, с.9]). Це випливає вже з того, що, як зазначено вище, одним із джерел права є усталена судова практика, тобто поняття джерела права та поняття усталеної судової практики співвідносяться як родове та видове. Тож оскільки континентальний прецедент не передбачає обов’язковості, то і віднесення того чи іншого правового феномену до джерел права не означає автоматично, що він передбачає обов’язковість. Зазначене положення Закону не створює регулювання, а тому не є нормою, а є теоретичним висновком (хоч і вірним, на мій погляд), якому місце не у законі, а в підручнику. Відтак включення цього положення до Закону є нічим іншим, як юридико-технічною помилкою [16, с.124], не більше того.
Інколи можна почути і думку про те, що обов’язковість практики ЄСПЛ для українських судів випливає із п.2 ст.237 Кодексу адміністративного судочинства України та аналогічних положень інших процесуальних кодексів, де зазначено, що судові рішення можуть бути переглянуті ВСУ за винятковими обставинами, якщо вони оскаржені з мотивів визнання судових рішень міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, такими, що порушують міжнародні зобов'язання України. Водночас, по-перше, наявність такої підстави для перегляду судових рішень ще не означає обов’язку ВСУ слідувати прецедентам ЄСПЛ, а лише передбачає можливість ВСУ переглянути своє рішення, якщо він знайде це необхідним. По-друге, на мій погляд, зазначені положення процесуальних кодексів взагалі не можуть застосовуватися, бо ЄСПЛ не визнає судових рішень такими, що порушують міжнародні зобов'язання України, натомість він визнає порушення Конвенції державою Україна. Слушною є і думка А.М.Мірошниченка[1] про те, що вирішуючи справу (у т.ч. і питання про «справедливе відшкодування»), ЄСПЛ в багатьох випадках остаточно і повно вирішує питання про захист порушеного права, і подальше втручання національного суду в таких випадках не є необхідним.
Слід віддати належне Верховному Суду України (ВСУ): він, схоже, відноситься до прецедентної практики ЄСПЛ як до такої, що не є обов’язковою для судів. Про це свідчить реакція ВСУ на рішення ЄСПЛ у справах «Сокуренко та Стригун проти України» від 20.07.2006 р. та «Верітас проти України» від 13.11.2008 р.
У першій з цих справ ЄСПЛ зазначив, що згідно зі ст. 11118 Господарського процесуального кодексу України (ГПК) ВСУ, скасувавши постанову Вищого господарського суду України (ВГСУ), міг або повернути справу на новий розгляд до нижчого суду, або ж припинити провадження у справі; натомість він залишив у силі постанову апеляційного суду, і такі дії не були передбачені ГПК. Тому, на думку ЄСПЛ, ВСУ не може вважатися «судом, встановленим правом»[2] у значенні пункту 1 статті 6 Конвенції. Такого ж висновку ЄСПЛ дійшов і при розгляді справи «Верітас проти України». При цьому ЄСПЛ не врахував ані того, що поняття «право» включає не тільки закони, а й їх тлумачення, ані того, що апеляційний суд, чиє рішення залишено в силі, вочевидь є судом, встановленим законом. Крім того, як справедливо зазначено в окремій думці судді Ягер (Jaeger) у справі «Сокуренко та Стригун проти України», ЄСПЛ вийшов за межі, встановлені Конвенцією. Дійсно, ЄСПЛ вдався до тлумачення національного законодавства, причому витлумачив його всупереч уста- *52 леній практиці національної вищої судової інстанції, що не належить до компетенції ЄСПЛ.
ВСУ не погодився з правовою позицією ЄСПЛ, оскільки скасування законного рішення суду нижчої інстанції є конституційно недопустимим. Іншими словами, ВСУ дійшов висновку про наявність прогалини у статті 11118 ГПК, яку він і заповнив власною судовою практикою. Тому ВСУ продовжує практику скасування постанов ВГСУ із залишенням в силі судових рішень апеляційної або першої інстанції.
На мій погляд, позиція ВСУ є вірною не тільки з огляду на Конституцію України, а й тому, що скасування всіх рішень у справі, включаючи і законне рішення суду однієї з нижчих інстанцій, із направленням справи на новий розгляд, було б порушенням положення ст.6 Конвенції щодо розумного строку судового розгляду. Таким чином, ВСУ зайняв виважену позицію, не прислухавшись до думки ЄСПЛ, на що у ВСУ є дуже вагомі причини.
Водночас хотілося б підкреслити, що відсутність загальнообов’язковості правових позицій, що містяться в рішеннях ЄСПЛ, для національних судових систем, зокрема і для судів держав, проти яких такі рішення ухвалені, не означає, що самі такі рішення не є обов’язковими для цих держав. Зокрема, зазначені вище рішення ЄСПЛ проти України є обов’язковими для держави Україна, якій слід знайти спосіб уникнення в майбутньому подібних рішень. Видається, що таким способом має бути не зміна практики ВСУ (яка видається бездоганною у цьому відношенні і не може бути змінена так, щоб не порушувати Конвенцію в іншій частині), а зміна Верховною Радою України редакції ст. 11118 ГПК.
Резюмуючи, можна сформулювати такий висновок: рішення ЄСПЛ слід розглядати як такі, що мають значення переконливих прецедентів. Правові позиції, сформовані прецедентними рішеннями ЄСПЛ, не є обов’язковими для судів національних судових систем, зокрема і для судів держав, проти яких такі рішення ухвалені.
Розглянута практика вищих судових інстанцій Англії та України відповідають такому підходу.
Література
1. Re E.D. Stare Decisis // F.R.D. - 1979. – vol. 79. - P. 509-519.
2. Циппеліус Р. Юридична методологія. К.: Видавництво «Реферат», 2004. – 176 с.
3. Попов Ю. Суддівське правотворення на прикладі регулювання відносин щодо неукладених угод // Юридичний радник. – 2005. – № 5. – С.34-38. – [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://popov-yuyu.narod.ru/14_suddivske_pravotvorennya.htm.
4. Salmond W. J. The theory of judicial precedents // Precedents, statutes, and analysis of legal concepts / edited with an introduction by Scott Brewer. – 1998. – vol.2. – P.214-230. – [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://books.google.com.ua/books?id=AIO0wHOafboC&pg=RA3-PA217&dq=persuasive+precedent&lr=&hl=ru#v=onepage&q=persuasive%20precedent&f=false.
5. Knight K.M. The total and absolute pollution exclusions are neither total nor absolute, at least for now: Doerr v. Mobil oil corporation // Loy. L. Rev. – 2001. – vol. 47. – P. 1153 – 1174.
6. Markel A.W. Law in translation: Language, Legitimacy and Conflicts of Law // Ariz. Att'y. – 2008. – vol. 44-JUN. – P. 24 – 30.
7. Vadi V.S. Investing in culture: underwater cultural heritage and international investment law // Vand. J. Transnat'l L. - 2009. – v.42. - P. 853-904.
9. Markel A. American, English and Japanese warranty law compaired: should the U.S. reconsider her article 95 declaration to the CISG? // Pace Int'l L. Rev. – 2009. – v.21. - P. 163-204.
10. Hackney P. Is the United Nations Convention on the international sale of goods achieving uniformity? // La. L. Rev. - 2001. – vol. 61. - P. 473-486.
11. Pillans B. Thus far and no further. Are we saying it loud enough? // Comms. L. – 2007. – v. 12(6). – P. 213-219.
12. Stigall D.E. Comparative law and state-building: the “organic minimalist” approach to legal reconstruction // Loy. L.A. Int'l & Comp. L. Rev. – 2007. – vol. 29. – P. 1 – 42;
13. Haazen O.A. Book Review: Precedent in the world court // Harv. Int'l L.J. – 1997. – vol. 38. – P. 587– 602.
14. Шевчук С. Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні. – К.: Реферат, 2007. – 640 с.
15. Кононенко В., Огієнко Д. «Мертві зони» Європейської Конвенції з прав людини або недоліки прецеденту? // Адвокатура. – 2007. – № 1-2. – С.8-9.
16. Попов Ю. Забезпечення виконання зобов'язання: прощання з міфом // Право України. – 2008. – №12. – С.118-125. – [Електронний ресурс]. –Режим доступу: http://popov-yuyu.narod.ru/22_obespecheniya-obwie-polozh_Pr-Ukr.htm.
Popov Yu. Judgements of the European Court of Human Rights as a persuasive precedent: English and Ukrainian experience.
The author proves that judgements of the European Court of Human Rights in the context of precedential value appear to be unbinding persuasive precedents. They can not be regarded neither as binding cases according to the common law doctrine of stare decisis nor as unbinding cases according to the civil law doctrine of jurisprudence constante. English and Ukrainian case-law corroborate this conclusion.
Попов Ю. Решения Європейського суда по правам человека как убедительный прецедент: опыт Англии и Украины
Автор доказывает, что решения Європейского суда по правам человека в контексте прецедентного значения оказываются необязательными убедительными прецедентами. Они не могут рассматриваться ни как обязательные прецеденты согласно доктрине общего права stare decisis, ни как необязательные прецеденты согласно доктрине континентального права jurisprudence constante. Английская и украинская судебные практики подтверждают этот вывод.
Опубліковано: Підприємництво, господарство і право. – 2010. - №11. – С.49-52.
http://popov-yuyu.narod.ru/28_ECHR_case-law.htm (укр.)
http://popov-yuyu.narod.ru/28_ECHR_case-law_ru.htm (перевод на русский)
См. также:
Прецедентне право у контексті загальнообовязковості судових рішень та українські перспективи (на украинском языке)
Прецедентное право в контексте общеобязательности судебных решений и украинские перспективы (перевод на русский)
[1] Приватне повідомлення.
[2] В «офіційному» перекладі на українську цього рішення, як і в«офіційному» перекладі Конвенції, застосовано вираз «судом, встановленим законом», в той час як в оригінальних текстах застосовано вираз «tribunal established by law», що, на мій погляд, краще перекладати як «судом, встановленим правом»,.