УДК 340.5 (477)

Ю.Ю. ПОПОВ, Центр коммерческого права

 

ПРЕЦЕДЕНТНОЕ ПРАВО В КОНТЕКСТЕ ОБЩЕОБЯЗАТЕЛЬНОСТИ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ И УКРАИНСКИЕ ПЕРСПЕКТИВЫ

 

Ключевые слова: прецедент, прецедентное право, устоявшаяся судебная практика, общеобязательность судебного решения, правовая определенность, единство судебной практики

 

Термин «прецедент» (от лат. praecēdēns - предыдущий) имеет много значений, хотя все виды прецедентов предназначены для следования им в той или иной мере в судебной практике. Этот термин используется, прежде всего, в контексте судебного прецедента в англосаксонской правовой семье (стран «общего права»), судебного прецедента в романо-германской правовой семье (стран «континентального права»), убедительного судебного прецедента. Используется термин «прецедент» также в ряде других случаев. В частности, он используется и для обозначения заключений судов относительно правовых позиций: в некоторых случаях суды могут предоставлять такие заключения в отрыве от конкретного дела, не рассматривая его или при отсутствии такого дела вообще. Например, в Швеции существует возможность для окружного суда обратиться за решением по конкретному вопросу по делу в Верховный суд, но исключительно в случае, если сторонами заключено соглашение о необжаловании решения окружного суда [1, с.12]. Другой пример: совещательные выводы в США по состоянию права или относительно конституционности предлагаемого мероприятия (в зависимости от законодательства того или иного штата могут быть обязательными или необязательными) [2, с.358].

Роль судебного прецедента как источника права и механизма обеспечения единства судебной практики так или иначе рассматривалась в работах Р. Геры, А. Дришлюка, Д. Кирилюка, Р. Куйбиды, Т. Лесюка, Л. Луць, Б. Малышева, Б. Пошвы, С. Шевчука, M. Algero, J. R. Bentham, G. Gilmore, O. Hathaway, K. Knight, E. Maltz, S. Lindquest, K. Llewellyn, A. Markel, E. Re, F. Schauer, G. Slapper, L. Ponoroff и многих других исследователей. Целью настоящей статьи является осуществление сравнительного анализа различных видов прецедента и формулирования на этой основе направлений совершенствования роли судебного прецедента в праве Украины.

Рассмотрим подробнее первые три из перечисленных значений термина «прецедент».

 

Судебный прецедент в англосаксонской правовой семье.

Рецепция римского права и кодификация наполеоновской эпохи сделали европейское право в достаточной степени определенным. Зато в Англии не было ни такой рецепции, ни писаного права во всей его полноте, что и привело к созданию доктрины англосаксонского прецедента [3, с.34].

В странах общего права, как известно, и до сих пор лишь часть регулирования устанавливается законами. Зато правила поведения в основном устанавливаются прецедентными решениями судов, имеющими обратную силу во времени. При этом далеко не каждое решение суда страны «общего права» является прецедентным. Напротив, подавляющее большинство решений, в частности и высших судов, не являются прецедентными, а значит и не являются обязательными для кого-либо, кроме сторон по делу.

Способ, которым суды стран общего права устанавливают правила поведения, существенно отличается от способа, которым такие правила устанавливаются законом в странах континентального права. Напомним, что норма закона страны континентального права характеризуется высокой степенью абстрактности, рассчитана на охват различных жизненных ситуаций, подпадающих под ее гипотезу.

Решение суда стран общего права (как и решение суда стран континентального права) *352 направлено на разрешение конкретного спора или решение вопроса о применении наказания к конкретному лицу. При этом, однако, такое решение суда стран общего права как побочный результат осуществления правосудия в некоторых случаях может создать общеобязательное (в определенном смысле) правило («binding case). Вместе с тем, правило создается не по образцу континентальной нормы права (гипотеза - диспозиция - санкция), а путем формулирования аргументации, из которой выводится определенное правило, принцип, подход («ratio decidendi»), применение которой привело к решению дела тем или иным способом при данных конкретных обстоятельствах. Решение, которое создает таким образом новое правило, должно применяться в части ratio decidendi нижестоящими инстанциями (вертикальное действие прецедента) или тем же судом или другими судами того же уровня (горизонтальное действие прецедента) при решении «аналогичных» дел. При этом сравнение фактических обстоятельств дел для определения степени «аналогичности» имеет разное значение в разных странах - от первостепенного (в США) до менее существенного (в Англии) [4, с.1042].

Определение того, является ли дело «аналогичным» рассмотренному ранее, часто есть очень непростой задачей. Также насущной является и в определенном смысле противоположная проблема: если дело представляется аналогичным нескольким рассмотренным в прецедентных решениях (вероятность чего возрастает пропорционально росту количества рассмотренных дел), то какое из них следует выбрать. По словам известного американского ученого и разработчика законопроектов Гранта Гилмора, когда количество опубликованных судебных решений напоминает количество песчинок на берегу моря, прецедентная система не способна работать [4, с.1041].

Непростым является и вопрос выяснения правила, которое создается прецедентным решением (выводится из него). Прецедентные решения являются обязательными не в полном объеме, а только в части ratio decidendi. Остальная часть прецедентного решения, в частности и правовые позиции, сформулированные судом «между прочим» (называются «obiter dictum»), не является обязательной. При этом единого общепризнанного способа отграничения ratio decidendi от obiter dictum не существует [5, с.9], поэтому такое отграничение может быть нелегким [6, с.90]. Но этим проблемы не исчерпываются. Правило, которое выводится из аргументации прецедентного решения, может быть в той или иной степени неоднозначным уже потому, что сама аргументация излагается на  национальном языке, а многозначность является неотъемлемым признаком любого языка [7, с.365]. Часто буквальный анализ текста прецедента не дает ответа на вопрос о содержании нормы, которую он содержит [5, с.9]. Кроме того, может быть неясно, к какому кругу отношений следует применять правило, особенно принимая во внимание, что решение формулируется при конкретных обстоятельствах дела. Из-за этого прецедентное правило может пониматься уже или шире. Поэтому англосаксонский прецедент может нуждаться в дальнейшем толковании судебной практикой («What constitutes precedent in a particular case is a flexible concept that is subject to interpretation ...» [8, с.624]), в частности для определения того, в каких случаях и в какой степени экстрагированное из предыдущего судебного решения правило должно применяться [9, с.514].

Подход, схематично описанный выше, базируется на доктрине, которая получила название «stare decisis et non quieta movere», или сокращенно «stare decisis», что означает «следование решенному раньше». Этот термин не очень удачный, поскольку может сложиться впечатление, будто от правил, установленных прецедентом общего права, невозможно отказаться или отклониться в будущем, и что будто другие виды прецедента не предусматривают следования решенному ранее. Оба вывода являются ошибочными.

Во-первых, установление прецедента не означает, что он будет действовать вечно. Прецедент любого вида может быть преодолен. При этом, на мой взгляд, для понимания прецедента того или иного вида значительно *353 важнее понять, как он преодолевается, чем то, как ему следуют. Существуют механизмы преодоления прецедента общего права, в частности как путем его отмены той же инстанцией, которая создала прецедент, или высшей инстанцией (overruling), так и через так называемый «механизм различения» (tool of distinguishing, technique of distinguishing), причем последний механизм может применяться и судами низших инстанций. Во-вторых, любые виды прецедента (а не только прецедент общего права) предназначены для следования им в судебной практике. Впрочем, несовершенство термина не должно смущать, термин - это всего лишь термин, т.е. слово или словосочетание, используемое для обозначения понятия. Поэтому термин не может быть правильным или неправильным, он, строго говоря, может быть любым [10, с.6], поскольку из термина нельзя выводить содержание обозначаемого термином понятия (предположения относительно содержания, выведенные из термина, могут оказаться ошибочными).

Следует подчеркнуть, что трудно найти единые для всех стран общего права правила относительно того, когда именно суды должны применять прецедент, а когда могут отклониться от него. Из общих соображений понятно, что нельзя требовать, чтобы суды неуклонно придерживались решенного ранее, иначе была бы справедливой сатира Джонатана Свифта: «В этом судейском сословии установилось правило, что все однажды совершенное может быть законным образом совершено вновь; на этом основании судьи с великою заботливостью сохраняют все старые решения, попирающие справедливость и здравый человеческий смысл. Эти решения известные у них под именем прецедентов; на них ссылаются как на авторитет, для оправдания самых несправедливых мнений, и судьи никогда не упускают случая руководствоваться этим прецедентам »[11, с.125; 12].

В 1966 году в Палате лордов (высшей судебной инстанции) лордом Гардинером был сформулирован вывод о том, что «неукоснительное соблюдение прецедента может привести к несправедливому решению определенных дел, а также неоправданному ограничению развития права». С тех пор Палата руководствуется правилом о возможности не придерживаться прецедента, когда это будет уместно («when it appears right to do so»), но такая возможность официально признана лишь за Палатой. Понятно, однако, что если неукоснительное соблюдение прецедента может привести к несправедливому решению дел высшей судебной инстанцией, то такая же опасность существует и в случае неукоснительного соблюдения прецедента любой другой судебной инстанцией, что недопустимо. Поэтому и неудивительно, что преданность неуклонному соблюдению прецедента (так называемая доктрина «жесткой stare decisis» - «strict stare decisis», «rigid stare decisis», «rigid adherence to precedent») в действительности является скорее декларацией, чем практическим подходом. Впрочем, в современных правовых системах доктрина судебного прецедента не является очень жесткой [2, С.38]. В частности, Карл Ллевеллин (Karl Llewellyn) выделял 12 способов избежать применения прецедента [13, с.77-91]. Обычной практикой является неприменение судами прецедентов, даже очевидных, с помощью механизма различения, исходя из того, что каждое дело можно отличить от другого либо по предмету, или по фактам [14, с.1163], что, по мнению Э. Мальтца, известно каждому студенту [15, с.371]. Наиболее жесткого, «обязательного» прецедента - вертикального - за откровенным выражением одного из исследователей - следует либо придерживаться, либо его отличить [16, с.593]. Суды обычно решаются отклониться от прецедента, если считают, что он устарел, не отвечает новым потребностям общества, если применение прецедента привело бы к нежелательным результатам, или если придут к выводу о его ошибочности [17, с.786]. Вместе с тем определенная условность «общеобязательности» англосаксонского прецедента *354 приводит к тому, что такие прецеденты имеют разный «вес» - прецедент, который был неоднократно подтвержден, считается «весомее» того, который подтверждался реже или не подтверждался в дальнейшем вообще. Это свойство разного «веса» напоминает становление устоявшейся судебной практики в соответствии с доктриной jurisprudence constante.

Иногда высказывается мнение, будто англосаксонский прецедент по сравнению с континентальным обеспечивает более высокий уровень правовой определенности, предсказуемости решения суда в споре. Это не так. Принципиальная непредсказуемость англосаксонского прецедента из-за имманентного обратного действия во времени была замечена еще на рубеже XVIII и XIX веков английским ученым Джереми Бентамом (Jeremy Bentham), который сравнил установление правил англосаксонским прецедентом с установлением правил хозяином для своей собаки: «когда вы хотите отучить собаку что-то делать, вы ждете, пока собака это сделает, и тогда бьете ее за это » (так называемое «собачье право»-«dog-law») [18, с.33; 19, с.54]. Кроме того, всегда существует вероятность, что суд при рассмотрении дела отклонится от правила, установленного англосаксонским прецедентом, или даже, что прецедент будет отменен или будет создан новый. Следовательно, можно лишь с определенной степенью вероятности предсказать, какое именно судебное решение будет вынесено в споре. Поэтому многие ученые из стран общего права весьма критически относятся к правовой определенности англосаксонского прецедента, а некоторые даже приходят к выводу, что «stare decisis ударяет с предсказуемостью молнии» [20, с.1160].

Указанный способ формирования прецедентного (в описанном выше смысле) права повлиял и на способ изложения текстов норм в законах стран общего права, которые не соответствуют известному [21, с.28] континентальному принципу законодательной экономии, отличаются значительно большей казуальностью, чем нормы стран континентального права, благодаря чему требуют постоянного дополнения прецедентными решениями.

Аналогов прецедентным решениям в описанном выше смысле в странах континентального права нет и быть не может. Причиной является принципиальная разница в подходах правовых систем: в странах общего права используется метод индукции - от отдельного к общему, в то время как в странах континентального права используется метод дедукции - от общего к частному [22, с.417-418]. Отсюда и качественное различие между соотношением закона и судебной практики: в континентальном праве судебная практика «добавляет» к закону, а в общем праве наоборот: закон «добавляет» к судебной практике. Поэтому, несмотря на увеличение законодательного материала, отказ от неукоснительного соблюдения прецедента в странах общего права и повышение правотворческой функции судов в странах континентального права, роль законодательных и судебных органов в указанных правовых системах может сколько угодно сближаться, но эти два подхода не могут быть отождествлены, пока существует указанная разница между соотношением закона и судебной практики. Соответственно и судебные прецеденты в этих правовых системах существенно отличаются и не могут быть сведены друг к другу.

Хотелось бы напомнить, что такой выдающийся ученый, как Карл Ллевеллин, главный разработчик и вдохновитель Унифицированного коммерческого кодекса США (UCC - Uniform Commercial Code), комментируя соотношение судебной практики и закона, отмечал следующее: «с принятием закона судебная практика обеспечивает заполнение пробелов и интерпретацию - поскольку является юридическим трюизмом то, что никто не знает, что именно закон значит, пока суды не истолкуют его » [23, с.199]. Как видим, идея Ллевеллина о роли судебной практики в США напоминает эту роль в странах континентального права. Вместе с тем очевидно, что идея Ллевеллина, несмотря на его огромный *355 авторитет, до сих пор не стала общепризнанной в США. Это и не удивительно, так как  при таком подходе нет места англосаксонскому прецеденту, который глубоко укоренился в правовой культуре этой страны. Кроме того, для отмены англосаксонского прецедента необходимо сначала создать законодательство, которое соответствовало бы очень высоким требованиям континентального права, в частности в отношении филигранной юридической техники. Возможно, недаром современники подозревали Ллевеллина в желании создать кодекс по образцу кодексов стран континентального права, в частности усматривали германское влияние [24, с.171], но можно уверенно констатировать, что если такое намерение было, то реализовать его не удалось. Это не вызывает удивления, ибо Ллевеллин, хотя и изучал континентальное право в Европе, все же был продуктом американской правовой культуры. Этот пример доказывает, что заменить один вид прецедента другим - крайне сложное дело. В любом случае этого нельзя делать «кавалерийским наскоком», такие «вивисекции» недопустимы. Право должно развиваться постепенно.

Судебный прецедент в романо-германской правовой семье.

Под судебным прецедентом в романо-германской правовой семье понимается институт устоявшейся судебной практики (jurisprudence constante), который является инструментом правотворчества судов стран континентального права.

Суды страны континентального права по устоявшемуся представлению не могут прецедентом создавать нормы права. Но правотворчество не ограничивается установлением текстов норм, а включает в себя и интерпретацию, толкование закона [25, с.36]. Речь идет, конечно, не о так называемом «официальном толковании» (которое, к сожалению, вправе сегодня давать Конституционный Суд Украины), а о толковании в судебной практике, без которого правоприменение невозможно. Такое толкование, даваемое судом при рассмотрении дел, не имеет общеобязательной силы и имеет значение лишь для сторон по этим делам.

В то же время, если интерпретация относительно определенного правового вопроса распространяется настолько, что становится общеупотребительной - устоявшейся, можно говорить об осуществлении правотворчества судебной практикой. Действительно, если исходить из того, что право действует именно так, как его «осуществляют», т.е. как и насколько оно будет соблюдено (право как «закон в действии» [26, с.17]), то можно сделать вывод, что установление правила поведения не следует сводить к словесной форме закона, а следует включать в это понятие и толкование. Отсюда вытекает правотворческая функция устоявшейся судебной практики. Поэтому устоявшаяся судебная практика является источником права стран романо-германской правовой семьи, в частности Украины.

Такой же механизм работает и при заполнении судами пробелов в законодательном регулировании, пока они не будут заполнены законодателем. При этом законодатель, учитывая наличие устоявшейся судебной практики, может закрепить в законе подход, воспринятый такой практикой, или же предложить свой, более совершенный способ [27, с.18].

Существенным отличием континентального прецедента от англосаксонского является то, что последний может быть создан одним судебным решением, в то время как континентальный прецедент создается более демократично - благодаря появлению ряда судебных решений [28, с.1165], то есть не навязывается «сверху», а возникает если не в результате консенсуса [29, с.28], то, по меньшей мере, вследствие восприятия правовой позиции значительной частью юридического сообщества.

Механизм создания прецедента устоявшейся судебной практикой не предусматривает никакой официальной фиксации (кроме фиксации с помощью различных словесных формулировок в многочисленных судебных решениях, обязательных лишь для сторон по делу), а потому является достаточно гибким для того, чтобы реагировать как на изменение законодательства, так и на развитие доктрины. Исследователи сходятся на том, что прецедент *356 по доктрине jurisprudence constante явно является более гибким, чем прецедент по доктрине «stare decisis» [30, с.593], что, видимо, объясняется формализованностью последнего.

Конечно, следование доктрине jurisprudence constante, как и следование доктрине stare decisis, не дает возможности обеспечить полную правовую определенность, стопроцентную предсказуемость судебных решений. Впрочем, не следует и пытаться достичь полной правовой определенности, поскольку такая определенность стала бы препятствовать развитию права. Действительно, существует диалектическое противоречие между правовой определенностью и развитием права [9, с.509]. На самом деле есть потребность в определенной разумной степени правовой определенности, не более того. С этой задачей справляются обе доктрины. В то же время благодаря тому, что в странах континентального права регулирование всеобъемлюще осуществляется законодательством, которое не может быть отменено судебным решением[1], то, на мой взгляд, это является аргументом в пользу более высокого уровня правовой определенности в таких странах (по крайней мере, при условии наличия устойчивого качественного законодательства) по сравнению со странами общего права. Конечно, уровень правовой определенности в странах континентального права снижается, если ухудшается качество законодательства - как это и наблюдается сейчас в праве Украины. Впрочем, уже из такой формулировки проблемы следует единственный адекватный способ ее решения, каким бы трудным он ни казался: надо позаботиться о повышении качества законодательства. В первую очередь следует существенно улучшить работу Верховной Рады Украины, в частности прекратить практику оценки ее работы по количеству принятых законов, избавиться от влияния популистских мотивов. Как этого достичь - отдельная сложная тема, но другого (простого и быстрого) выхода нет.

Следует подчеркнуть, что континентальный судебный прецедент оказался и более универсальным, чем прецедент «общего права». Действительно, доктрина stare decisis не применяется и не может применяться для осуществления судебного правотворчества при применении международных договоров разными национальными судами [31, с.882]. В настоящее время среди ученых широко распространенной [32, с.549] является точка зрения, афористично сформулированная лордом Денингом (Alfred Denning): «международное право не знает stare decisis» [33], а роль судебных решений по таким делам схожа с ролью судебных решений по доктрине jurisprudence constante [34, с.196; 35, с.479]. Наличие немногочисленных случаев, когда отдельными (в основном американскими) юристами высказывается другая точка зрения, объясняется, скорее всего, недостаточным знакомством с современным континентальным правом. Так, один из авторов считает, что в международном праве практикой воспринята «фактическая» stare decisis [36, с.3; 37, с.889], имея в виду тенденцию судов следовать решенному раньше, и предлагает превратить «фактическую» stare decisis в «юридическую». Такая точка зрения свидетельствует о непонимании механизмов действия прецедента романо-германской правовой системы (сочетающемся с пренебрежительным отношением и культурным неприятием, от которого упомянутый автор открещивается) и других видов прецедентов, которые не предусматривают каких-либо форм обязательности. Поэтому такие авторы и выдумывают новые названия для явлений, которые хорошо известны как устоявшаяся судебная практика и убедительный прецедент, а также пытаются разглядеть единственную хорошо знакомую им доктрину, а именно stare decisis (хотя бы и с оговоркой «de facto»), в других правовых феноменах, что и приводит к дежавю.

Хотелось бы обратить внимание на то, что механизм создания прецедента устоявшейся судебной *357 практикой является саморегулирующимся и не требует никакого закрепления в законодательстве - так же, кстати, как и механизм создания прецедента в англосаксонской правовой семье и механизм убедительного прецедента (из чего, в частности, следует ошибочность соответствующих законодательных инициатив).

Убедительный прецедент.

В странах обеих правовых семей существует и общий для них вид прецедента - так называемый убедительный прецедент (persuasive precedent): отдельные судебные решения, которые сами по себе не создают прецедента ни в англосаксонском, ни в континентальном значении, тем не менее благодаря авторитетности суда, который их принял, существенно влияют на практику других судов, хотя и не являются обязательными для них. В частности, прецедент, созданный судом низшей инстанции, может иметь значение убедительного прецедента для суда высшей инстанции. Убедительный прецедент может создаваться и решением иностранного суда и влиять на практику национального суда, что особенно распространено в странах общего права. Трудно переоценить и роль убедительного прецедента при применении международных договоров различными национальными судами, где англосаксонский прецедент не может применяться, поскольку, как отмечено выше, «международное право не знает stare decisis». Поэтому применение убедительных прецедентов, а также их модификация или отклонения от них в других убедительных прецедентах становятся первыми шагами перед тем, как роль судебных решений по таким делам становится схожей с ролью судебных решений по доктрине jurisprudence constante.

В странах континентального права убедительными прецедентами являются отдельные решения высших судов, которые создают почву для дальнейшего формирования устойчивой судебной практики.

В частности, и решения Верховного Суда Украины (ВСУ) и высших специализированных судов Украины имеют силу убедительного прецедента. Действительно, каждый судья, которому известна правовая позиция высшей судебной инстанции по тому или иному вопросу, не может не принимать ее во внимание, как исходя из авторитетности высшей судебной инстанции, так и учитывая возможное обжалование и отмену его решения [38, с. 1668]. Вместе с тем  ситуация, при которой судья, например, первой инстанции, не соглашаясь с мнением ВСУ, принимает свое решение вопреки этому мнению, рискуя последующей отменой своего решения, является нормальной, отвечающей Конституции, и, более того, является необходимой. Без этого судебная практика не сможет нормально развиваться. Конечно, от таких случаев следует отличать случаи, когда судья в разных делах вместо последовательного соблюдения определенной правовой позиции (хотя бы и противоречащей позиции ВСУ) произвольно меняет ее - это скорее всего свидетельствует либо о низкой квалификации, либо о влиянии на деятельность судьи коррупционных факторов и принятия им заведомо неправосудных решений. За такие действия нужно привлекать судей к ответственности, чего пока как раз и недостает.

Если же судья, становясь на правовую позицию ВСУ, принимает свое решение в соответствии с такой позицией, то он делает это не из-за обязательности решения ВСУ, а потому, что позиция ВСУ, по мнению судьи, базируется на законе.

В последнее время высказывается мнение о необходимости введения обязательности решений судов высшей инстанции для судов низших инстанций (а следовательно и для всех субъектов правоотношений), а также законодательного закрепления такой обязательности (см., например, [39, с.81 ; 40, с.75; 41, с.15; 42, с.19; 43, с.47; 27, с.22]. Эта мысль даже воплощается в официальных документах, в частности в плане мероприятий по реализации Концепции реформирования криминальной юстиции Украины, утвержденном распоряжением Кабинета Министров Украины от 27.08.2008 г. № 1153-р (пп. 4 п. 2 которого предусмотрено разработать проект закона *358 о предоставлении решениям суда кассационной инстанции прецедентного характера) и в проектах законов, представляемых некоторыми народными депутатами и даже Кабинетом Министров Украины (Проект Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей» от 31.05.2010 г. № 6450) в Верховную Раду Украины (ВРУ). При этом обычно происходит смешение понятий судебного прецедента и общей обязательности решений судов высшей инстанции (всех или тех, которые отобраны определенным органом), что является ошибкой: указанное понимание не встречается нигде, в том числе, как показано выше, и в странах общего права.

Идея придания решениям ВСУ обязательного характера является ошибочной, на мой взгляд, прежде всего потому, что не учитывает механизм создания судебного прецедента в романо-германской правовой семье. Действительно, введение обязательности таких решений лишило бы гибкости и сломало бы механизм формирования устоявшейся судебной практики, который базируется прежде всего на инициативе судов первых инстанций, которые первыми сталкиваются с необходимостью применения новых подходов в тех или иных правовых ситуациях.

Следует учесть также и отечественный опыт с тем, чтобы не «наступить на грабли» вторично. По свидетельству Е. В. Васьковского, российский сенат (высшая судебная инстанция) признал свои решения обязательными для всех однородных с решенными в них случаями. При этом сенат часто стал «давать противоречивые разъяснения, так что сейчас не много найдется спорных вопросов, по которым сенат в разное время не высказал бы диаметрально противоположных точек зрения» [44, с.85-86]. Такая же ситуация наблюдается и сегодня: можно привести много примеров, когда решения ВСУ, принятые в разное время, содержат противоположные позиции по одному и тому же правовому вопросу (см., например, постановление ВСУ от 25.02.2002 г. [45] и постановление ВСУ от 19.11.2002 г. [46]. Такая ситуация отражает процесс становления правоположений относительно сложных правовых вопросов в период бурного развития законодательства, которое к тому же является крайне противоречивым и некачественным. К сожалению, этот период неоправданно затянулся; тем более следует стремиться к сокращению времени становления устоявшихся правоположений, о чем будет сказано ниже.

Кроме того, идея придать решениям ВСУ обязательный характер противоречит ст.129 Конституции Украины: судьи при осуществлении правосудия независимы и подчиняются только закону.

 

Факторы, сдерживающие развитие судебного прецедента в праве Украины.

Украине, как и любой другой стране романо-германской правовой семьи, присущи судебные прецеденты в виде устоявшейся судебной практики (jurisprudence constante) и убедительного прецедента (в первую очередь - решений ВСУ и высших специализированных судов).

Есть много факторов общего характера, сдерживающих развитие судебного прецедента в праве Украины. К ним относятся коррумпированность судей (которая мешает становлению устоявшейся судебной практики из-за размывания ее заведомо неправосудными решениями), недостаточный уровень квалификации судей, недостатки системы подбора судей, несоблюдение принципа независимости судей (в частности, из-за наличия значительного административного ресурса у председателей судов), отсутствие эффективного механизма привлечения судей к ответственности за принятие заведомо неправосудных решений и т.п.

При этом существуют и специфические факторы. Так, в 2005 году был сделан значительный шаг вперед по распространению информации о судебной практике: принят Закон Украины «О доступе к судебным решениям». Этим Законом введен Единый государственный реестр судебных решений. Значение реестра для развития судебного прецедента как в виде устоявшейся судебной практики, так и убедительного прецедента, трудно переоценить - реестр может и должен стать важным инструментом *359 как сокращения сроков формирования устоявшейся судебной практики по различным правовым вопросам, так и повышения роли убедительного прецедента благодаря повышению уровня информированности судей, адвокатов и других юристов о решениях. В то же время на работу этого реестра есть много нареканий. В частности, решения вносятся в реестр крайне несвоевременно и неполно. Для улучшения ситуации можно предложить ввести порядок, при котором судебные решения формируются исключительно системой «Делопроизводство», причем одновременно включаются в Единый государственный реестр судебных решений. Если для включения в реестр из решения согласно закону должна быть убрана информация об именах физических лиц или иная информация, то такая работа должна осуществляться незамедлительно, а скорректированный таким образом текст решения должен формироваться одновременно с текстом оригинального судебного решения.

 Согласно п.2 ч.2 ст.47 Закона Украины «О судоустройстве Украины» к полномочиям ВСУ относится предоставление судам разъяснений по вопросам применения законодательства на основе обобщения судебной практики и анализа судебной статистики. Закон не определяет такие разъяснения как рекомендательные (как это сделано относительно разъяснений высшего специализированного суда в п.3 ст.39 Закона Украины «О судоустройстве Украины»), в связи с чем существует распространенное мнение об обязательности разъяснений ВСУ. Вместе с тем такая обязательность приводит к тому, что разъяснения ВСУ в системе законодательных актов даже нельзя отнести к подзаконным актам, вместо этого они являются «надзаконными» [25, С.37], поскольку именно им принадлежит последнее слово в том, какие именно правила и как именно регулируют те или иные отношения. Это не только не согласуется с конституционным принципом разделения государственной власти на ветви, но и не способствует реализации самого механизма судейского правотворчества в виде устоявшейся судебной практики, поскольку применение высшей судебной инстанцией неадекватного механизма правотворчества мешает выработке новых правовых позиций, которые могли бы впоследствии присущим континентальной судебной практике способом превратиться в устоявшиеся правоположения.

Вредным является и правило упомянутой нормы о полномочиях ВСУ в случае необходимости признавать недействительными разъяснения Пленума высшего специализированного суда, потому что такое полномочие нивелирует определение разъяснений Пленума высшего специализированного суда как рекомендательных. Впрочем, лучше всего было бы вообще отменить полномочия как ВСУ, так и Пленума высшего специализированного суда предоставлять какие бы то ни было разъяснения - правовые позиции всех судов (включая ВСУ) должны отражаться только в решениях по конкретным делам.

Негативное влияние на развитие судебного прецедента имеют и полномочия апелляционных судов, президиума апелляционного суда, высшего специализированного суда и заместителей председателей и президиума, судей ВСУ, председателей судебных палат ВСУ предоставлять судам низшего уровня «методическую помощь» в применении законодательства (п.4 ч.1 ст.26, п.3 ч.1 ст.39, п.5 ч.1 ст.42, п.9 ч.2 ст.43, п.4 ч.1 ст.49 п.6 ч.3 ст. 53 Закона Украины «О судоустройстве Украины». Это приводит не только к отвлечению судей высших инстанций от осуществления правосудия, но и к выдаче судам низших инстанций со стороны судов высших инстанций административных по сути предписаний по применению законодательства, что противоречит ст.126 Конституции Украины («Влияние на судей каким бы то ни было способом запрещается») и мешает формированию прецедента устоявшейся судебной практикой. Надлежащим путем предоставления помощи со стороны судей высших инстанций является чтение лекций судьям в рамках повышения квалификации судей, которое осуществляет Академия судей Украины, а также публикации статей в юридической периодике и другие формы распространения правовых знаний, которые не предусматривают непосредственного влияния на определенный суд или судью. *360

Выводы

1. Все рассмотренные выше виды судебных прецедентов существенно отличаются и не сводятся один к другому. В частности, общеобязательность (в определенном смысле) некоторых судебных решений (только в определенной части, которую не всегда легко вычленить) характерна только для англосаксонского прецедента, остальные рассмотренные виды прецедентов никакой обязательности не предусматривают, причем прекрасно работают.

2. Преимуществ англосаксонского прецедента (по доктрине stare decisis) над континентальным (по доктрине jurisprudence constante) найти не удается. В частности, общее право не позволяет достичь большей степени правовой определенности, чем континентальное. Континентальный прецедент отличается большей универсальностью, гибкостью и демократичностью. При применении же англосаксонского прецедента возникают значительные трудности по выяснению содержания правила, созданного прецедентом (выводимого из него); определению сферы действия такого правила; определению надлежащего прецедента, подлежащего применению; определению случаев, когда прецедент не должен применяться или от него можно или необходимо уклониться; возникает проблема обратного действия прецедента во времени; стимулируется невысокий уровень законодательной техники.

3. Континентальная система права относится к англосаксонскому прецеденту как к чуждому, отбрасывает его [47, с.12; 30, с.593]. Поэтому развитие судебного прецедента в праве Украины должно происходить способом, характерным для романо-германской правовой семьи. В частности, установление общеобязательности определенных судебных решений (например, решений ВСУ) недопустимо и как разрушающее прецедент стран континентального права, и как противоречащее Конституции Украины.

4. Проведенный анализ позволяет предложить такие направления совершенствования роли судебного прецедента в праве Украины:

- существенно улучшить функционирование Единого государственного реестра судебных решений;

- отменить полномочия ВСУ и Пленума высшего специализированного суда предоставлять судам разъяснения (а до того времени воздержаться от их предоставления или хотя бы исходить из того, что такие разъяснения по вопросам применения законодательства могут иметь исключительно рекомендательный характер);

- отменить полномочия судов и судей предоставлять методическую помощь в применении законодательства судам низшего уровня. Вместо этого шире привлекать судей высших инстанций к работе по повышению квалификации судей низших инстанций.

В заключение хотелось бы привлечь внимание к опыту американского штата Луизиана, где в области частного права не применяется stare decisis, зато воспринята доктрина jurisprudence constante. Хотя Луизиана находится в окружении штатов общего права и подвергается нападкам, имеющим целью изменить континентальный подход на подход других штатов, юристы Луизианы не страдают комплексом «младшего брата» и вообще твердо придерживаются преданности jurisprudence constante (хотя и там, конечно, случаются «горячие головы», склонные разрушать достояние, создававшееся веками). В Луизиане гордятся своей jurisprudence constante и ценят как культурное наследие, о чем можно узнать не только из юридической литературы [48, с.419; 49, с.24], но и из судебных решений (см., например, In re Orso [ 50]). Хотелось бы пожелать Верховному Суду Украины занять такую же взвешенную позицию, в частности в отношении недопустимости введения обязательности судебных решений любой инстанции для кого-либо, кроме сторон по делу, и в отношении охраны и всестороннего развития отечественной формы прецедента на базе признанного в континентальной Европе доктрины jurisprudence constante. *361

 

ЛИТЕРАТУРА

 

1. Гера Р. Забезпечення однакового застосування законів судами / Р. Гера, Р. Куйбіда, Т. Лесюк. – К. : Центр політико-правових реформ, 2005. – 19 с.

2. Шевчук С. Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні / С. Шевчук. – К. : Реферат, 2007. – 640 с.

3. Кросс Р. Прецедент в английском праве / Р. Кросс ; под общ. ред. доктора юридических наук, профессора Ф. М. Решетникова. – М. : Юрид. лит., 1985. – 239 с.

4. Gilmore G. Legal realism: its cause and cure // Yale L.J. - 1961. – v. 70. - P. 1037-1048.

5. Малишев Б. В. Судовий прецедент у правовій системі Англії (теоретико-правовий аспект) : автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук / Б. В. Малишев. – К., 2002. – 14 с.

6. Slapper G. The English legal system / Slapper G., Kelly D. – London : Cavendishpublishing, 2004. – 725 p.

7. Мірошниченко А. М. Чи потрібний Закон України «Про нормативно-правові акти»? / А. М. Мірошниченко, Ю. Ю. Попов // Форум права. – 2009. - № 1. – С. 362-372 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/e-journals/FP/2009-1/09mamnpa.pdf.

8. Hathaway O. A. Path dependence in the law: the course and pattern of legal change in a common law system // Iowa L. Rev. - 2001. – v. 86. - P. 601-665.

9. Re E. D. Stare Decisis / Re E. D. // F.R.D. - 1979. – v. 79. - P. 509-519.

10. Попов Ю. Содержание понятия «уставный капитал» в проекте Гражданского кодекса Украины / Ю. Попов // Юридическая практика. – 2000. - № 32. – С .6.

11. Свифт Дж. Путешествия Гулливера / Свифт Дж. – М. : АСТ, 2003. – 416 с.

12. Swift J. Gulliver’s Travels into Several Remote Nations of the World / Swift J. – Adelaide : eBooks@Adelaide, 2007.– [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://ebooks.adelaide.edu.au/s/swift/jonathan/s97g/chapter32.html.

13. Llewellyn K. The Common Law Tradition: Deciding Appeals / Llewellyn K. – Boston : Little, Brown and Company, 1960. - p. 77-91 (цитується за: Bhala R. The power of the past: towards de jure stare decisis in WTO adjudication (part tree of a trilogy) (p.889) // Geo. Wash. Int’l L. Rev. - 2001. – v.33. - P. 873 -956).

14. Lindquest S. A. Empirically testing Dworkin’s chain novel theory: studying the path of precedent / Lindquest S. A., Cross F. B. // N.Y.U. L. Rev. - 2005. – v. 80. - P. 1156-1206.

15. Maltz E. The Nature of Precedent / Maltz E. // N.C. L. Rev. - 1988. – v. 66. - P. 367-393.

16. Schauer F. Precedent / Schauer F. // Stan. L. Rev. - 1987. – v. 39. - P. 571-605.

17. Algero M. G. The sources of law and the value of precedent: a comparative and empirical study of a civil law state in a common law nation / Algero M. G. // La. L. Rev. – 2005. – v. 65. – P. 775-822.

18. Wacks R. Law: a very short introduction / Wacks R. – Oxford : Oxford University Press, 2008. – 172 p.

19. Dinwiddy J. R.  Bentham: selected writings (p.54) / Dinwiddy J. R. – Stanford: Stanford University Press, 2004. – 190 p.

20. Monaghan H. P. Our Perfect Constitution / Monaghan H. P. // N.Y.U. L. Rev. – 1981. - v. 56. - 353, 390 (Цитується за: Lindquist S.A. Cross F.B. Empirically testing Dworkin’s chain novel theory: studying the path of precedent (p.1160) // N.Y.U. L. Rev. – 2005. – v. 80. – p. 1156-1206.

21. Иеринг Р. Юридическая техника / Р. Иеринг. – СПб., 1905. – 106 с.

22. Herman S. The fate and future of codification in America / Herman S. // Am. J. Legal Hist. – 1996. – v. 40. – p. 407-437. *362

23. Ponoroff L. The dubious role of precedent in the quest for first principles in the reform of the bankruptcy code: some lessons from the civil law and realist traditions / Ponoroff L. // Am. Bankr. L.J. – 2000. – v. 74. – p. 173-226.

24. Whitman J. Commercial law and the American volk: a note on Llewellyn’s German sources for the Uniform Commercial Code / Whitman J. // Yale L.J. – 1987. – v. 97. – p. 156-175.

25. Попов Ю. Суддівське правотворення на прикладі регулювання відносин щодо неукладених угод / Ю. Попов // Юридичний радник. – 2005. – № 5. – с. 34-38.

26. Циппеліус Р. Юридична методологія / Р. Циппеліус. – К. : Реферат, 2004. – 176 с.

27. Пошва Б. М. Судовий прецедент: проблеми запровадження в Україні / Б. М. Пошва // Вісник Верховного Суду України. - 2008. - № 9. - С. 16-22

28. Knight K. M. The total and absolute pollunion exclusions are neither total nor absolute, at least for now: Doerr v. Mobil oil corporation / Knight K. M. // Loy. L. Rev. – 2001. – v. 47. – P. 1153-1174.

29. Markel A. W. Law in translation: Language, Legitimacy and Conflicts of Law / Markel A. W. // Ariz. Att’y. – 2008. – v. 44-JUN. – P. 24-30

30. Haazen O. A. Book Review: Precedent in the world court / Haazen O. A. // Harv. Int’l L.J. – 1997. – v. 38. – P. 587-602.

31. Vadi V. S. Investing in culture: underwater cultural heritage and international investment law / Vadi V. S. // Vand. J. Transnat’l L. - 2009. – v. 42. - P. 853-904.

32. Lauterpacht E. International Law Reports / Lauterpacht E., Greenwood C. J. – Cambridge: Cambridge University Press, 1983. v. 64. – 768 p.

33. Trendtex Trading Corp. Ltd v The Central Bank of Nigeria.

34. Markel A. American, English and Japanese warranty law compared: should the U.S. reconsider her article 95 declaration to the CISG? / Markel A. // Pace Int’l L. Rev. - 2009. – v.21. - P. 163-204;

35. Hackney P. Is the United Nations Convention on the international sale of goods achieving uniformity? / Hackney P. // La. L. Rev. - 2001. – v. 61. - P. 473-486.

36. Bhala R. The precedent setters: de facto stare decisis in WTO adjudication (part two of a trilogy) / Bhala R. // J. Transnat’l L. & Pol’y. - 1999. – v. 9. - P. 1-151.

37. Bhala R. The power of the past: towards de jure stare decisis in WTO adjudication (part three of a trilogy) / Bhala R. // Geo. Wash. Int’l L. Rev. - 2001. – v. 33. - P. 873-956.

38. Callens C. P. Louisiana civil law and the Uniform Commercial Code: interpreting the new Louisiana U.C.C. - inspired sales articles on price ) / Callens C. P. // Tul. L. Rev. - 1995. – v. 69. - P. 1649-1687.

39. Кирилюк Д. Чи визнається в Україні судовий прецедент? / Д. Кирилюк // Юридичний журнал. - 2006. - № 4. - С. 78-81.

40. Дрішлюк А. І. Про визначення місця судового прецеденту в системі джерел цивільного права України / А. І. Дрішлюк // Університетські наукові записки. - 2005. - № 3. - С. 72-75.

41. Луць Л. А. Перспективи становлення судового прецеденту як джерела права України / Л. А. Луць // Вісник Центру суддівських студій. - 2006. - № 6. - С. 10-15.

42. Шевчук С. В. Рішення Верховного Суду України як джерело права (деякі аспекти дії прецедентного права в Україні) / С. В. Шевчук // Вісник Центру суддівських студій. - 2006. - № 6. - С. 16-19.

43. Шевчук С. В. Нормативність актів судової влади: від правоположення до правової позиції / С. В. Шевчук // Вісник Верховного Суду України. - 2008. - № 9. - С. 23-27.

44. Васьковский Е. В. Учебник гражданского права / Е. В. Васьковский. – М. : Статут, 2003. – 382 с.

45. Хозяйственный суд может по собственной инициативе признать недействитель- *Стр.363 ным договор // Юридическая практика. – 2004. - № 1-2. – С. 25.

46. Признание хозсудами по собственной инициативе договоров недействительными противоречит Конституции // Юридическая практика. – 2004. - № 1-2. – С. 26-27.

47. Stigall D. E. Comparative law and state-building: the «organic minimalist» approach to legal reconstruction / Stigall D. E. // Loy. L.A. Int’l & Comp. L. Rev. – 2007. – v. 29. – P. 1-42.

48. Herman S. The fate and future of codification in America / Herman S. // Am. J. Legal Hist. – 1996. – v. 40. – P. 407-437.

49. Lorio K. V. The Louisiana civil law tradition: archaic or prophetic in the twenty-first century? / Lorio K. V. // La. L. Rev. – 2002. – v. 63. – P. 1-25.

50. In re Orso 283 F.3d 686 (2002), 256 La. 289, 236 So.2d 216 (1970).

 

Попов Ю. Ю. Прецедентне право у контексті загальнообов’язковості судових рішень

та українські перспективи / Ю. Ю. Попов // Форум права. – 2010. – № 3. – С. 351–363

[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/e-journals/FP/2010-

3/10pjjtup.pdf

Порівнюються три види судових прецедентів: обов’язкові прецеденти за доктриною stare decisis, притаманні країнам загального права; необов’язкові прецеденти за доктриною jurisprudence constante, притаманні країнам континентального права; та переконливі прецеденти, притаманні і тим, і іншим. Робиться висновок про чужість Україні доктрини stare decisis; пропонується низка кроків для удосконалення ролі прецеденту за доктриною jurisprudence constante та переконливого прецеденту у праві України.

***

Попов Ю.Ю. Прецедентное право в контексте общеобязательности судебных решений и украинские перспективы

Сравниваются три вида судебных прецедентов: обязательные прецеденты согласно доктрине stare decisis, присущие странам общего права; необязательные прецеденты согласно доктрине jurisprudence constante, присущие странам континентального права; и убедительные прецеденты, присущие и тем, и другим. Делается вывод о чуждости Украине доктрины stare decisis; предлагается ряд шагов для усовершенствования роли прецедента согласно доктрине jurisprudence constante и убедительного прецедента в праве Украины.

***

Popov Yu.Yu. Case-law in the context of general binding effect of court decisions and Ukrainian prospects

The author compares three types of judicial precedents: binding cases according to the doctrine of stare decisis, usual for countries of common law tradition; unbinding cases according to the doctrine of jurisprudence constante, usual for countries of civil law tradition; persuasive precedents, common for both traditions. Draws the conclusion that the doctrine of stare decisis is alien to Ukraine; suggests a number of steps in order to improve the role of precedents according to the doctrine of jurisprudence constante and persuasive precedents in Ukrainian law.

 

 

 

См. также:

Рішення Європейського суду з прав людини як переконливий прецедент: досвід Англії та України (на украинском языке)

Решения Европейского суда по правам человека как убедительный прецедент: опыт Англии и Украины (перевод на русский)

 

Вернуться к списку публикаций