Суддівське правотворення на прикладі регулювання відносин щодо неукладених угод

Юрій Попов

Центр комерційного права

 

Давно минули часи, коли відомий вислів Монтеск’є про суддю, який є лише “вустами закону”, вважався вірним у буквальному смислі. В епоху Просвіти, без сумніву, така точка зору відіграла позитивну роль у процесі розмежування гілок влади. Разом з тим намагання абсолютизувати цю ідею, численні спроби позбавити суддів можливості самостійно інтерпретувати закон, здійснені у XVIII сторіччі в Прусії, Франції, Австрії, Росії зазнали фіаско, бо суддя ніколи не був і ніколи не може стати простим механічним пристроєм для застосування закону, логічною машиною, що автоматично викидає свої рішення [1, с.92, 93, 95]. Цікаво, що рецидив приниження ролі суддів мав місце вже в XX сторіччі в СРСР: статтею 121 Конституції СРСР (в редакції 1977 р.) тлумачення законів СРСР було віднесено до компетенції Президії Верховної Ради СРСР, а за часів “перебудови” пунктом 8 статті 113 віднесено до компетенції Верховної Ради СРСР, пунктом 19 статті 97 Конституції УРСР 1978 р. тлумачення Конституції України і законів України було віднесено до виключного відання Верховної Ради України.

Усвідомлення творчої ролі суддів у формуванні права неминуче ставить питання про межі їх участі у такому формуванні. Особливо це стосується питання про можливість формування права contra legem (всупереч закону). Близько ста років тому В.І. Синайський писав, що надання судді права творити норму всупереч закону легко може призвести до небажаного суб’єктивізму судді при недостатній його освіченості, слабкому матеріальному забезпеченні [2, с.71]. Втім, по-перше, таке формулювання цих специфічних проблем вже само по собі вказує на шляхи їх вирішення, по-друге, ці проблеми стосуються скоріше поточної судової практики, ніж формування усталених результатів судової практики. Не обговорюючи тут проблем поточної судової практики, спробуємо висвітлити роль результатів судової практики на прикладі неукладених угод.

Ще до набрання чинності Цивільним та Господарським кодексами України, тобто за чинності Цивільного кодексу УРСР, у господарських справах про визнання договорів неукладеними склалася виважена судова практика, яка зводиться до такого (див., наприклад, [3], [4], [5]):

1.           неукладений договір не породжує ніяких прав та обов’язків для сторін;

2.           підписання неукладеного договору не може призвести до порушення прав, тому і визнання договору неукладеним не може захистити прав;

3.           вимога про визнання договору неукладеним не відповідає способам захисту цивільних прав, передбаченим статтею 6 ЦК УРСР та іншими законами України, тому є непідвідомчою судам;

4.           сторона, яка помилково виконала неіснуюче зобов’язання із неукладеного договору, вправі звернутись до суду з позовною вимогою про застосування наслідків безпідставного набуття майна, передбачених ст.469 ЦК УРСР, при цьому висновок суду щодо укладення чи неукладення договору є елементом оцінки обґрунтованості вимог і має міститися у мотивувальній частині рішення.

З викладеного випливає, що судовою практикою щодо неукладених угод сформовано підхід, який принципово відрізняється від підходу до інших нікчемних угод[1]. Власне, принципових відмінностей дві (інші відмінності з них випливають):

-           по-перше, не застосовуються передбачені ч.2 ст.48 ЦК УРСР спеціальні наслідки виконання нікчемних угод (так звана “двостороння реституція”),

-           по-друге, не допускається вирішення по суті спорів про визнання договорів неукладеними.

Важко не помітити, що зазначений підхід автоматично вирішує численні проблеми, з якими стикається як теорія (див. гарячу дискусію [7], [8], [9]), так і практика вирішення спорів щодо нікчемних угод, деякі з яких взагалі не мають вирішення із-за помилок в регулюванні. *35

Перш за все, це проблема співвідношення визнання угоди недійсною і застосування пов'язаних з цим наслідків, які, на думку Пленуму Верховного Суду України (постанова Пленуму ВСУ України від 28.04.78 р. № 3 “Про судову практику в справах про визнання угод недійсними”) повинні вирішуватися в одному процесі. Ця правова позиція не є однозначною.

З одного боку, в такій позиції вбачається спроба виправити багаторічну помилку судової практики (чи, точніше, надати їй іншого смислу), яка полягала в розгляді судами по суті спорів про визнання недійсною як оспорюваної, так і нікчемної угоди, що суперечить ЦК УРСР. Дійсно, ЦК УРСР не містив такого способу захисту, як визнання нікчемної угоди недійсною. Протилежна точка зору (помилкова, на мій погляд) зазвичай обґрунтовується посиланням на частину першу ст.59 ЦК УРСР, де сказано, що угода, визнана недійсною, вважається недійсною з моменту її укладення, - але ж ця норма насправді встановлює лише момент, з якого угода, якщо вона визнана недійсною, вважається недійсною, однак сама по собі не встановлює такого способу захисту.

Власне, саме за ознакою встановлення чи не встановлення такого способу захисту, як визнання угоди недійсною, хибні угоди поділялися на оспорювані та нікчемні: в разі нікчемності угоди юридичні наслідки не наступають силою закону, а в разі оспорюваності угоди юридичні наслідки, які вже настали, відпадають силою судового рішення [6, с.169]. Позиція Пленуму ВСУ України фактично полягала в тому, що позовна заява про визнання нікчемної угоди недійсною розглядалась не як така, а як заява про застосування пов'язаних з такою нікчемністю наслідків (для застосування яких суд мав дати оцінку угоді як недійсній).

З другого боку, хоча спроба виправити помилку судової практики сама по собі є похвальною, однак спосіб її реалізації виявився невдалим. Саме, суду доводилося за своєю ініціативою з’ясовувати, чи була виконана нікчемна угода, витребувати докази цього, на підставі отриманих доказів самостійно формулювати позовні вимоги, причому, як це не дивно – вимоги обох сторін, як позивача, так і відповідача, оскільки в разі виконання нікчемної угоди відповідачем суд мав винести рішення про повернення йому позивачем всього одержаного за угодою. Особливо курйозною була ситуація, коли позов про визнання нікчемної угоди недійсною подано однією стороною, а виконана ця угода була другою – фактично рішення про задоволення позову (із застосуванням пов'язаних з такою нікчемністю наслідків) виносилося на користь відповідача (із видачею йому виконавчого документа), який до суду за захистом своїх прав не звертався. Крім того, зазначений підхід, намагаючись виправити помилку в частині розгляду справ про визнання недійсними нікчемних угод, створив іншу – в частині розгляду справ про визнання недійсними оспорюваних угод, бо такий спосіб захисту був передбачений ЦК УРСР, а відтак міг застосовуватись незалежно від інших способів захисту.

Позиція Вищого господарського суду України з цього питання (роз’яснення ВГСУ України від 12.03.99 р. № 02-5/111 “Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними”) полягала в тому, що застосування наслідків, пов'язаних з недійсністю угоди, може бути предметом окремого спору нарівні із спором про визнання угоди (як оспорюваної, так і нікчемної) недійсною. Такий підхід призводив до розгляду по суті непідвідомчих судам спорів про визнання нікчемної угоди недійсною, хоча таке визнання не є способом захисту прав як тому, що такий спосіб ЦК УРСР не було встановлено, так і тому, що нікчемна угода є такою в силу закону, а не судового рішення.

Зокрема, цей підхід призвів до необхідності заповнити “прогалину” щодо строку позовної давності. Саме, в п.3.3 вказаного вище роз’яснення ВГСУ слушно зазначено, що недійсні угоди (маються на увазі нікчемні – Ю.П.), як правило, не породжують для сторін прав та обов'язків, але зроблено висновок про те, що тому до вимог про визнання недійсними таких угод строки позовної давності не застосовуються - замість висновку про те, що саме тому укладення нікчемної угоди нічиїх прав порушити не може, а відтак і визнання нікчемної угоди недійсною не може нічиїх прав захистити, внаслідок чого такі спори не повинні розглядатись судами взагалі.

ЦК УРСР встановлював коло осіб, які були вправі звернутись з позовом про визнання оспорюваної угоди недійсною. Разом з тим ЦК УРСР не встановлював кола осіб, які були вправі звернутись з позовом про визнання нікчемної угоди недійсною, що природно, оскільки ЦК УРСР не передбачав такого способу захисту. На практиці, однак, з такими позовами звертались всі, кому не лінь – державні органи, учасники товариств, контрагенти однієї із сторін за іншими договорами. Цьому, зокрема, сприяло положення абзацу першого п.4 вказаного вище роз’яснення ВГСУ, де зазначено: “Якщо чинне законодавство не визначає кола осіб, які можуть бути позивачами у справах, пов'язаних з визнанням угод недійсними, господарському суду для вирішення питання про прийняття позовної заяви слід керуватися правилами статті 2 ГПК. Отже, крім контрагентів за договором, прокурора, державних та інших органів позивачем у справі може бути будь-яке підприємство, установа, організація, чиї права та охоронювані законом інтереси порушує ця угода”. Між тим, якщо за сам факт укладення нікчемної угоди законом передбачено застосування певних санкцій до однієї або обох сторін (ст.49 ЦК УРСР), то управомочена особа замість звернення з позовом про визнання угоди недійсною (що неприпустимо) могла звернутись до суду з вимогою про застосування таких санкцій, обґрунтовуючи вимогу недійсністю угоди з підстав, вказаних в законі. *36

Інша проблема, в певному сенсі протилежна першій, – чи може суд застосувати пов'язані з нікчемністю угоди наслідки без одночасного визнання такої угоди недійсною. На практиці були непоодинокі випадки відмови судами у позові про застосування таких наслідків з мотивів того, що “угоду не визнано недійсною у встановленому законом порядку; позовна вимога про визнання угоди недійсною не заявлялась; суд не має підстав для виходу за межі позовних вимог”. Такий помилковий висновок був прямим наслідком змішування понять “оспорювана” та “нікчемна” угода, оскільки для визнання нікчемної угоди недійсною жодного “встановленого законом порядку” не існувало. Таке змішування, в свою чергу, було зумовлене використанням в ЦК УРСР одного терміну “недійсна угода” як для нікчемних угод, так і для визнаних недійсними оспорюваних угод. Крім того, вводило в оману помилкове положення п.1 ст.83 Господарського процесуального кодексу України, згідно якого господарський суд, приймаючи рішення, має право визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству (вказавши про це в резолютивній частині рішення згідно ч.4 ст.84 цього Кодексу). Ця помилка змусила ВГСУ у п.2 вказаного вище роз’яснення зазначити, що якщо вирішуючи господарський спір господарський суд встановить, що зміст договору суперечить чинному законодавству, він, керуючись частиною першою статті 83 Господарського процесуального кодексу України, повинен за власною ініціативою визнати цей договір недійсним повністю або у певній частині. Така позиція ВГСУ не суперечить п.1 ст.83 ГПК України лише якщо розуміти її таким чином, що суд повинен за власною ініціативою дати угоді, яка не відповідає закону, правову оцінку як нікчемній, відобразивши її, як і інші правові оцінки, в мотивувальній частині рішення.

Судова практика у господарських справах розрубала всі ці “гордієві вузли”, однак лише в частині неукладених договорів. Дійсно, проблема співвідношення визнання договору неукладеним і застосування пов'язаних з цим наслідків не існує із-за неприпустимості позовів про визнання договорів неукладеними. З цієї ж причини не існує проблеми визначення строку позовної давності, а також встановлення кола осіб, які вправі з такими позовами звертатись. Висновок суду про те, що договір не укладено, зайняв своє місце у мотивувальній частині рішення. Сторона неукладеного договору, яка помилково його виконала, вправі вимагати не тільки застосування так званої реституції, а в повному обсязі всіх встановлених законом наслідків позадоговірної неправомірної поведінки.

Порівнюючи правила, що застосовуються судами у господарських справах щодо неукладених договорів з одного боку, та інших нікчемних договорів – з іншого, можна зробити висновок, що судовою практикою через результат правозастосування створений особливий підхід до тлумачення закону в частині правового регулювання відносин з приводу неукладених договорів. При цьому наслідком такого тлумачення є те, що правила, які застосовуються до відносин з приводу неукладених угод, вочевидь відрізняються у кращий бік порівняно із правилами, що застосовуються до відносин з приводу інших нікчемних договорів, не містять внутрішніх суперечностей, забезпечують повну компенсацію порушеного права.

Виникає питання щодо того, як слід оцінити роль результату судової практики, наведеного вище, у правовому регулюванні, чи є воно правотворенням чи чимось іншим. Відповідь, звичайно, залежатиме від смислу, який вкладається у слово “правотворення”. Так, С.С.Алєксєєв вважає, що судову практику не слід відносити до правотворення, оскільки вона не вносить в нормативний зміст правової системи нових елементів [10, с.332]. Дійсно, суди країн континентальної системи права не можуть прецедентом створювати норми права. Разом з тим підхід С.С.Алєксєєва означає ототожнення поняття “правотворення” з поняттям “законотворення”. На мій погляд, зміст поняття “правотворення” не слід обмежувати встановленням текстів норм, а відносити до нього і інтерпретацію, тлумачення закону. Йдеться, звичайно, не тільки про офіційне тлумачення, яке вправі давати лише Конституційний Суд України, а і про тлумачення у судовій практиці, без якого жодне правозастосування є неможливим. Таке тлумачення, що дається судом при розгляді конкретних справ (поточна практика), не має загальнообов’язкової сили і має значення лише для сторін у цих справах. Однак коли нова інтерпретація щодо певного правового питання поширюється настільки, що стає загальновживаною, усталеною, можна казати про здійснення правотворення судовою практикою через створення в цілому загальносприйнятих правоположень (якими є об’єктивовані правоконкретизуючі судження [10, с.350-351]). На думку Ф.Ю.Зеккера [11, с.20-21], “мова тут йде про доповнюючі закони суб’єктивні оцінки, сформовані судовою практикою і теорією права, які здатні змінювати та навіть ламати законодавчі уявлення, що склалися. Суддя, тим більш вищого рангу, розуміє, що зміст будь-якого закону обмежений певними рамками, отже його рішення не може випливати з умоглядних висновків, воно базується на тих (суб’єктивних) уявленнях, на які, на його думку, повинен вказувати закон”.

Якщо виходити з того, що право діє саме так, як його “здійснюють”, тобто як і наскільки його буде дотримано [12, с.17] (право як “закон у дії”), то можна зробити висновок, що норму права не слід зводити до її словесної форми, а слід включати до цього поняття і тлумачення. Так, історія дає нам безліч прикладів, коли норма, виражена у незмінній словесній формі, з часом починає здійснювати зовсім не той вплив на поведінку, не те регулювання, яке мав на увазі законодавець. На- *37 приклад, відоме положення Декларації незалежності США “all men are created equal” зараз розуміється таким чином, що “всі люди створені рівними”, в той час як на момент прийняття Декларації під словами “all men” розумілися не всі люди, а саме чоловіки, до того ж тільки білі. Отже виникає питання, чи можна вважати норму тотожною самій собі, якщо її словесна форма лишається незмінною, але тлумачення (а відтак і застосування) докорінно змінено, і чи не слід відносити таке тлумачення (як результат судової практики) до нормотворення.

Легко помітити різницю між способами, якими законодавець і судова практика формують право. Діяльність законодавця полягає у формулюванні в акті державного органу певного загальнообов’язкового правила у словесній формі. При цьому прийняття нового закону або зміна чинного є досить складним і тривалим процесом. Судова практика (точніше, її результат – правоположення) застосовує зовсім інший механізм, характерною рисою якого є, перш за все, відсутність потреби у будь-якій офіційній фіксації завдяки відсутності офіційної словесної форми правоположення. Натомість вони об’єктивуються у багатьох судових рішеннях через різні словесні форми. Такий механізм, з одного боку, забезпечує однакове застосування законодавства судами з того чи іншого питання протягом певного часу (доки не виникне необхідність у змінах), з другого – завдяки відсутності офіційної фіксації є (на відміну від законотворчої діяльності) досить гнучким для того, щоб своєчасно реагувати як на зміну законодавства, так і на розвиток доктрини.

Цікавим є питання про статус роз’яснень, що їх дають Верховний Суд України та Вищий господарський суд України[2]. Свого часу в п.3 ст.12 Закону УРСР “Про арбітражний суд” містилась норма про те, що роз'яснення Вищого арбітражного суду є обов'язковими для арбітрів і учасників господарських правовідносин, що застосовують законодавство, з якого дано таке роз'яснення; в п.3 ст.16 цього Закону було вказано, що Пленум Вищого арбітражного суду дає керівні роз'яснення, що є обов'язковими для органів, які вирішують господарські спори, а також підприємств, організацій, державних та інших органів, посадових осіб. Очевидно, що зазначені норми надавали Вищому арбітражному суду повноваження законодавця. Дійсно, формулювання в акті державного органу певного загальнообов’язкового правила у словесній формі є нічим іншим, як законодавчою діяльністю. При цьому роз’яснення Вищого арбітражного суду в ієрархії законодавчих актів навіть не можна було віднести до підзаконних актів, натомість вони були “надзаконними”, бо саме їм належало останнє слово у тому, які саме правила та як саме регулюють господарські відносини. Таке не тільки не узгоджувалось з принципом поділу державної влади на гілки, але і не сприяло реалізації самого механізму суддівського правотворення, оскільки застосування вищою судовою інстанцією неадекватного механізму правотворення заважало виробленню нових правових позицій, які могли б згодом у притаманний судовій практиці спосіб перетворитись на усталені правоположення.

Чинне законодавство, на мій погляд, не дає підстав для висновку про обов'язковість застосування суддями роз’яснень Верховного Суду України та Вищого господарського суду України. Роз’яснення вищого спеціалізованого суду прямо названі в законі рекомендаційними (п.3 ст.39 Закону України “Про судоустрій України”). Щодо роз’яснень Верховного Суду України закон такого визначення не містить, але не містить і вказівки на їх обов’язковість. Підхід до роз’яснень Верховного Суду України як до обов’язкових означав би реанімацію керівних вказівок одного суду іншим. Від такого розуміння недалеко і до підпорядкування суддів нижчих інстанцій суддям вищих, що вочевидь суперечило би принципу незалежності суддів, забороні впливу на суддів у будь-який спосіб (ст.126 Конституції України), а також принципу підкорення суддів лише закону (ст.129 Конституції України). Не можна також примушувати суддю переписувати до свого рішення слова із роз’яснення (чи постанови) ВСУ, які не відповідають його власним переконанням. Звичайно, кожний суддя, якому відома правова позиція ВСУ з того чи іншого питання, не може не приймати її до уваги, як виходячи з авторитетності вищої судової інстанції, так і з огляду на можливе оскарження його рішення. Разом з тим, ситуація, за якої суддя, приміром, першої інстанції, не погоджуючись з позицією ВСУ, приймає своє рішення всупереч цій позиції, ризикуючи наступним скасуванням свого рішення, є нормальною і, більше того, необхідною. Без таких випадків судова практика не зможе нормально розвиватись.

Нарешті, інколи виникає питання щодо впливу окремих рішень Верховного Суду України по конкретних справах - чи є обов’язковими для суддів викладені в них правові позиції. Із сказаного вище зрозуміло, що відповідь на це питання має бути негативною. Рішення ВСУ по конкретних справах є складовою поточної судової практики і самі по собі не є правотворчими, тим більше, що нерідко різні рішення ВСУ містять протилежні позиції з одного й того ж правового питання (див, наприклад, постанову ВСУ від 25.02.2002 р. [13] та постанову ВСУ від 19.11.2002 р. [14]). Ця обставина не викликає подиву, бо все це ми вже “проходили”. За свідченням Є.В.Васьковського, російський сенат (вища судова інстанція) визнав свої рішення обов’язковими для всіх однорідних з вирішеними в них випадками, хоча закон не давав підстав для такого висновку. При цьому сенат часто-густо став “давати *38 суперечливі роз’яснення, так що зараз не багато знайдеться спірних питань, по яких сенат в різний час не висловив би діаметрально протилежних точок зору” [15, с.85-86]. Така ситуація є природною, бо відображає процес становлення правоположень з складних правових питань.

Резюмуючи, можна зробити висновок, що уявлення законодавця (ч.4 ст.18, ч.1 ст.47 Закону України “Про судоустрій України”) про можливість забезпечення Верховним Судом України однакового застосування законів судами чи то шляхом видання керівних вказівок окремим актом, чи то шляхом постановлення власних взірцевих рішень, є безпідставним. Вказівка на забезпечення вищою судовою інстанцією єдності правосуддя, збережена в законодавстві деяких країн Європи, є, по-перше, великою мірою декларативною, по-друге – рудиментарним відголосом колишніх уявлень про закон як єдине джерело права. Таким же рудиментарним, до речі, є і правило про неможливість прийняття касаційною інстанцією власного рішення по суті спору в разі скасування оскаржуваного рішення. Це добре видно на прикладі історії Касаційного суду Франції. Первісно він мав назву “Касаційний трибунал”, був контролюючим органом і мав стежити за тим, щоб суди додержувались букви закону і не перебирали на себе прерогативу законодавчої влади (а відхиленням від закону в ті часи у відповідності до концепції “суддя – “вуста закону” вважалося навіть просте його тлумачення). Касаційний трибунал не вважався судом, а тому не мав повноважень приймати власне рішення; він міг лише скасувати судове рішення і направити справу на новий розгляд. За часів Наполеона І Касаційний трибунал перейменовано у Касаційний суд, але архаїчне правило збереглося [16, с.184-185].

Таким чином, однакове застосування законів судами (а також зміна такого застосування в разі потреби) є однією із функцій суддівського правотворення і досягається через інший механізм – через формування в результаті судової практики певних усталених, сприйнятих в цілому поточною практикою правоположень, що і продемонстровано вище на прикладі регулювання відносин щодо неукладених договорів.

 

Література

 

1.     Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. – 2001. – 354 с.

2.     Синайский В.И. Русское гражданское право. М. – 2002. – 638 с.

3.     Постанова Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 14 січня 2002 року // Постанови Верховного Суду України та Вищого господарського суду України у господарських справах. – 2003. - вип.1. – С.77.

4.     Постанова Вищого господарського суду України від 19 листопада 2002 року // Вісник господарського судочинства. – 2003. - №1. – С.118.

5.     Постанова Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 2 грудня 2003 року // Юридична газета. – 2004. - №6. – С.22.

6.     Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. – Тула. - 2001. – 720 с.

7.     Спасибо-Фатєєва І. Проблемні аспекти недійсних правочинів (на прикладі договору міни акцій) // Підприємництво, господарство і право. – 2002. - №7. – С.29.

8.     Джунь В.В. До питання про обов’язковість застосування реституції у разі неправозгідності угоди // Вісник господарського судочинства. – 2002. - №4. – С.165.

9.     Спасибо-Фатєєва І.В. Нікчемні правочини та їх наслідки // Вісник господарського судочинства. – 2004. - №2. – С.178.

10.            Алексеев С.С. Общая теория права. т.І. М. -1981. – 360 с.

11.            Зеккер Ф.Ю. Общие основы частного права // В кн.: Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М. - 2001. – С.1.

12.            Циппеліус Р. Юридична методологія. К. - 2004. – 176 с.

13.            Хозяйственный суд может по собственной инициативе признать недействительным договор // Юридическая практика. – 2004. - №1-2. – С.25.

14.            Признание хозсудами по собственной инициативе договоров недействительными противоречит Конституции // Юридическая практика. – 2004. - №1-2. – С.26-27.

15.            Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М. – 2003. – 382 с.

16.            Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. – т.1. – М. – 1995. – 480 с.

 

Опубліковано: Юридичний радник. – 2005. – № 5. – с.34-38.

Вернуться к списку публикаций