Понятие обеспечения исполнения обязательства
Ю. ПОПОВ
Центр коммерческого права
Перечень видов обеспечения исполнения обязательств (неустойка, поручительство, гарантия, залог, удержание, задаток), приведенный в ч.1 ст.546 Гражданского кодекса Украины (далее - ГКУ), не является исчерпывающим, поскольку согласно ч.2 ст. 546 ГКУ договором или законом могут быть установлены другие виды обеспечения исполнения обязательств. Вследствие этого по действующему ГКУ понятие обеспечения исполнения обязательств не имеет легального определения.
Следует отметить, что само по себе отсутствие легального определения того или иного понятия, которое используется в законе, не означает автоматически наличия ошибки или недостатка закона. Закон страны системы континентального права, особенно такой как Гражданский кодекс, должен иметь достаточную степень абстрактности, чтобы быть открытым для доктринального толкования и формирования права судебной практикой [1, с.37], поскольку именно это предотвращает устаревание закона, делает закон пригодным для использования в течение десятилетий, а то и столетий без внесения существенных изменений в него. О необходимости развития юридической техники в таком направлении высказываются иногда даже ученые стран англосаксонской правовой системы. Так, выдающийся американский ученый Грант Гилмор, касаясь проблемы старения законов, высоко оценил усилия идеолога и одного из основных разработчиков Единообразного торгового кодекса США Карла Ллевеллина (Karl Llewellyn), направленные на то, чтобы этот Кодекс был "open-ended" [2 , с.629], т.е. рассчитан не только на настоящее, но и ориентирован и на неопределенное будущее. Следует иметь в виду, что в праве существуют понятия, определение которых нецелесообразно или даже опасно [3, с.31], в частности может приводить к сдерживанию развития доктрины. Например, Германское и Французское гражданские уложения вообще не дают определения понятию «юридическое лицо», а Гражданский кодекс Квебека отмечает лишь, что юридические лица правоспособны. Это, с одной стороны, не вредит правоприменению, с другой - не мешает научным дискуссиям относительно правовой природы юридического лица. Напротив, определение этого понятия, приведенное в ст.23 Гражданского кодекса УССР 1963 года (далее - ГК УССР), с одной стороны, ничего не давало для правоприменения, с другой - привело к некритическому переписыванию в учебники признаков юридического лица, которые содержались в легальном определении. Кроме того, надо учитывать, что попытка дать легальные определения всем понятиям, которые используются в законах, привело бы к определению одних таких понятий через другие («логический круг»).
Отсутствие легального определения понятия «обеспечение исполнения обязательств» вызвала многочисленные попытки дать определение указанного понятия через существенные признаки. Особенно много таких попыток предпринято российскими исследователями, поскольку часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), п.1 ст.329 которого содержит положения, подобные положениям ст.546 ГКУ, принята значительно раньше ГКУ - в 1994 году. Впрочем, слабые попытки отыскать существенные признаки обеспечения делались иногда еще дореволюционными учеными.
Статья 1554 Свода законов гражданских (т.Х Свода законов Российской Империи) устанавли- *120 вала, что договоры и обязательства могут быть «укрепляемы и обеспечиваемы» поручительством, неустойкой, залогом недвижимости и закладом движимого имущества. Как видим, этот перечень производит впечатление исчерпывающего. Доктрина того времени, однако, относила к обеспечениям также задаток, поскольку в ст.1685 Свода законов гражданских речь шла о возможности «обеспечить свое предварительное условие задатком».
По мнению Д.И.Мейера «все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместным с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению» [4, с.526]. Прежде всего замечаем, что это определение является крайне нечетким и вряд ли пригодным для практического использования. Это подтверждается и тем, что Д.И.Мейер в общей части раздела «Обеспечение договора» вынужден отдельно характеризовать каждый из способов обеспечения, говоря о «расширении» обязательства (неустойка), о расширении круга лиц, обязанных по договору (поручительство), о праве требовать продажи определенной вещи (залог), об особом интересе должника продолжать выполнение договора под страхом имущественных потерь (задаток). При этом Д.И.Мейер кроме упомянутых способов указывает лишь на возможность установления обязанности воздерживаться от определенных действий, не совместимых с основным договором (но тут же отмечает, что такое обязательство не имеет никакого значения, разве будет гарантировано неустойкой), и на возможность обращения к разбирательству посредника, третейского или известного суда.
Г.Ф.Шершеневич отмечает, что верители статраются обеспечить себя или привлечением к обязательству других лиц (поручительство), или выделением определенной части имущества, которая должна служить исключительным средством удовлетворения только данного требования (залог), либо путем побуждения должника к точному выполнению опасением еще более невыгодных последствий при уклонении (задаток и неустойка), таким образом средствами обеспечения обязательств являются: 1) залог, 2) неустойка, 3) поручительство и 4) залог и заклад [5, с.379]. Как видим, Г.Ф.Шершеневич фактически не дает определения обеспечения обязательств через существенные признаки, а определяет это понятие через исключительный перечень элементов его объема. При этом Г.Ф.Шершеневич указывает, что на практике встречаются и некоторые другие способы, например отнятие паспорта или задержание самого должника, и характеризует такие способы как противозаконные.
Интересным является подход К.Д.Кавелина, который даже не счел необходимым дать какие-либо объяснения о сущности обеспечения обязательств, не говоря уже о существенных признаках, а просто определил это понятие через исключительный перечень видов [6, с.333] .
Во время действия ГК УССР в литературе уделялось мало внимания поиску признаков понятия «обеспечение исполнения обязательств» - в этом не было необходимости благодаря наличию в ст.178 этого кодекса определения понятия через исключительный перечень видов. С вступлением в силу нового ГК Украины (а десятью годами раньше - частью первой ГК РФ) такие исследования активизировались в связи с необходимостью выяснить, какие именно отношения регулируются общими положениями об обеспечении исполнения обязательств. Для этого следует ответить на два вопроса: во-первых - которые из установленных законом инструментов (кроме перечисленных в ч.1 ст.546 ГКУ) следует относить к видам обеспечения исполнения обязательств, во-вторых - какие непоименованные виды обеспечения выполнения обязательств могут устанавливаться договором.
Многие авторы включают в определение обеспечения исполнения обязательств стимулирующую функцию в качестве существенного признака. В этом смысле показательным является мнение Р.Хаметова и О.Мироновой, которые считают, что под способами обеспечения исполнения обязательств подразумеваются специальные средства, которые в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведению [7, 567 ]. Трудно не заметить, что в этом определении выражение "в достаточной степени гарантируют" является нечетким и требует собственного определения. Что касается стимулирования должника к надлежащему поведению, то, во-первых, применение обеспечения далеко не всегда влечет такое стимулирование. Так, неустойка, установленная не за просрочку, а за неисполнение обязательства, и задаток могут служить не только усилению, но и ослаблению договора [8, с.252], [9, с.321], то есть не стимулировать должника, а восприниматься должником как путь к освобождению от обязательства, то есть выполнять тем самым функцию, противоположную стимулирующей [10, с.64]. Этого примера достаточно для вывода о том, что стимулирование должника не является существенным признаком обеспечения исполнения обязательств вообще и неустойки и *121 задатка частности, поскольку существенным признаком может быть только такой признак, который наличествует всегда [11, с.23]. Во-вторых, если иметь в виду не фактическое достижение стимулирования, а направленность на побуждение к должного поведения, то такая направленность характерна для правового регулирования вообще, поскольку предметом правового воздействия являются именно волевые отношения [12, с.292]. Поэтому использование указанного функционального признака неизбежно приводит к включению в объем понятия неограниченного круга элементов, которые никак нельзя отнести к одному институту.
Многие исследователи считают существенным признаком обеспечений их дополнительный (акцессорный), зависящий от обеспечиваемого обязательства характер. Не желая, однако, допустить отождествления понятий обеспечения и дополнительных мер, такие исследователи вводят в определение ограничивающие признаки, в частности альтернативные. Так, Б.М.Гонгало определяет способы обеспечения исполнения обязательств как установленные законом или договором обеспечительные меры имущественного характера, существующие в виде акцессорных обязательств, которые стимулируют должника к исполнению обязательства и (или) иным образом гарантируют защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника [13, с.40]. Легко заметить, что выражение "иным образом гарантируют защиту имущественного интереса", как и подобное выражение в определении Р.Хаметова и О.Мироновой, является нечетким, а потому и непригодным для практического использования. К тому же такое определение явно исключает отнесение к видам обеспечения исполнения обязательств гарантии, поскольку согласно ст.562 ГКУ обязательство гаранта не зависит от основного обязательства (аналогичное положение содержится и в ГК РФ). Особо следует подчеркнуть, что определение обеспечения как мер, существующих в виде обязательств, исключает из объема понятия залог и удержание, поскольку права кредитора из залога и удержания на получение удовлетворения за счет заложенного (удержанного) имущества являются абсолютными, а не относительными (чего Б.М.Гонгало не замечает, хотя и признает наличие в комплексе прав из залога наряду с обязательственными вещественно-правовых элементов [13, с.163]). Взглядов Б.М.Гонгало придерживаются В.В.Витрянський [14, с.480], Н.Ю.Рассказова, которая рассматривает выражения «способ обеспечения исполнения обязательств» и «обеспечительное обязательство» как синонимы [15, с .125], и многие другие исследователи.
В целом можно сделать вывод, что определение понятия «обеспечение исполнения обязательств», которые сегодня приводятся в литературе, являются неудовлетворительными. Поэтому неудивительно, что эти определения не позволяют однозначно ответить на два вопроса, сформулированные выше, сводящиеся к вопросу о том, какие именно инструменты, установленные законом или договором, является обеспечением. Неудовлетворительность определений проявляется и в том, что многие исследователи, с одной стороны, отказываются относить к обеспечению те инструменты, которые соответствуют их же собственному определению, а с другой - признают обеспечениями те инструменты, которые их определению не соответствуют. Так, Б.М.Гонгало не относит убытки к видам обеспечения исполнения обязательств, поскольку, по его мнению, возможность взыскания убытков и их взыскание служат обеспечению не только обязательственных, но и других гражданских отношений [13, с.24], хотя возможность взыскания убытков подпадает под предложенное самим же Б.М.Гонгало определение понятия способов обеспечения исполнения обязательств. Зато Е.О.Харитонов считает возмещение убытков обеспечением [16, с.387]. А.А.Рубанов считает обеспечением право кредитора в случае отсутствия встречного исполнения приостановить исполнение собственной обязанности или отказаться от исполнения и взыскать убытки [17, c .523], а В.В.Витрянський относит такую возможность к мерам оперативного воздействия [14 , с.523]. Н.С.Кузнецова и Т.В.Боднар относят к обеспечениям страхование предпринимательских рисков [18, с.398], в то время как С.И.Шимон считает, что меры по страхованию не следует рассматривать как способы обеспечения исполнения обязательства , «поскольку они не предусматривают непосредственного влияния на поведение должника» [19, с.47]. В правовой литературе встречается отнесение к обеспечениям очень разных инструментов, в частности: субсидиарная ответственность участников по обязательствам общества; ответственность, которую наряду с должником несут третьи лица; наложение запрета на отчуждение имущества; отсрочку оплаты, например, до истечения гарантийного срока; право кредитора требовать регистрации сделки в случае уклонения от регистрации другой стороны; внесение денежной суммы в депозит третьего лица; продажа товара *122 с сохранением права собственности до оплаты товара; конвалидация сделок (возможность признания судом действительной сделки, являющейся ничтожной, в частности в связи с несоблюдением требования закона о нотариальном удостоверении) и даже использование диспозитивных норм.
Отдельные авторы ошибочно считают непоименованными обеспечениями мнимые или противозаконные условия. Например, В.А.Белов считает обеспечением обязанность кредитора поощрить должника за надлежащее исполнение обязательства (уплатить премию, предоставить скидку т.д.) [20, с.68]. Между тем условие о наделении должника определенным благом за надлежащее исполнение обязательства эквивалентно условию о лишении должника такого блага за нарушение обязательства. Так, условие об уплате кредитором должнику, кроме платы, «премии» за надлежащее исполнение должником обязательства эквивалентно условию об установлении обязанности кредитора уплатить должнику плату в размере, увеличенном на размер «премии», с установлением обязанности должника уплатить неустойку в размере «премии» в случае нарушения им обязательства и установлением правила об автоматическом зачете встречных однородных требований должника и кредитора в этом размере. Условие о предоставлении «скидки» за надлежащее исполнение обязательства эквивалентно условию об установлении размера основного долга должника в размере, уменьшенном на размер «скидки», с установлением обязанности должника уплатить неустойку в размере «скидки» в случае нарушения им обязательства. Таким образом, условие о «поощрения» должника за надлежащее исполнение обязательства является ничем иным, как замаскированным условием об уплате должником неустойки (в размере «поощрения») за нарушение обязательства. В.В.Витрянський в качестве примера непоименованого договорного обеспечения возврата кредита приводит предварительный договор купли-продажи имущества: срок заключения основного договора купли-продажи устанавливается за пределами срока возврата кредита, а сумма невозвращенного кредита с процентами рассматривается в качестве предварительной оплаты за имущество, подлежащее передаче покупателю по договору купли-продажи [14, 482]. На самом деле такой договор является договором залога, по которому предусматривается в случае нарушения обязательства продажа предмета залога кредитору по заранее определенной цене (ГК РФ, в отличие от ГКУ, предусматривает возможность понуждения к заключению основного договора в судебном порядке), т.е. продажу предмета залога вне предусмотренной законодательством конкурентной процедуры. Н.Ю.Рассказова считает обеспечением заключение договора хранения с целью дальнейшего удержания имущества [15, с.131-132], который в действительности является договором заклада.
Следует отметить, что хотя заключение таких мнимых договоров обычно инициируется кредитором с целью создания иллюзии необходимости применения к отношениям сторон правил, более выгодных кредиторам по сравнению с установленными законодательством, для кредитора существует опасность перехитрить самого себя. Так, в последнем из приведенных примеров должник может до нарушения им обязательства предъявить требование о возврате ему вещи, в частности немедленно после его передачи «на хранение», вследствие чего кредитор потеряет обеспечение, если не сможет убедить суд в притворности "договора хранения".
В украинской правовой литературе преобладает достаточно осторожное отношение к понятию обеспечения исполнения обязательств и их видам. Авторы комментариев и учебников часто не приводят примеров непоименованих обеспечений [16], [18], [19], [21], а иногда даже не пытаются дать определение понятию обеспечения исполнения обязательств [16], [21]. Такой подход представляется разумным, поскольку совокупность видов, приведенных в ч.1 ст.546 ГКУ, на самом деле представляет собой эклектичное сочетание разнородных правовых институтов. Исключением являются лишь неустойка и задаток, которые достаточно близки; кроме того, удержание не является отдельным институтом, а является разновидностью залога (признаки, по которым некоторые авторы отграничивают удержание от залога [22, с.183] - неопределенность до нарушения обязательства предмета удержания и особенности права следования - на самом деле являются видовыми, а не родовыми, поскольку они не являются существенными для понятия залога). Этим обусловливается тщетность попыток дать определение понятия "обеспечение исполнения обязательств" через существенные признаки: даже поименованные виды (способы) обеспечения исполнения обязательств не имеют существенных признаков, которые были бы общими для всех этих видов, но не были бы присущи тем правовым инструментам, которые авторы определений не желают включать в объем понятия по тем *123 или иным соображениям.
Такая ситуация повлекла возникновение двух противоположных тенденций. Первая заключается в неограниченном расширении объема понятия обеспечения исполнения обязательства. Б.М.Гонгало, констатируя наличие тенденции "размывания" этого понятия, отмечает, что «способами обеспечения обязательства объявляются ... средства, которые в той или иной степени гарантируют права одного из участников правовой связи» [13, с.30]. Понятно, что при таком подходе использование понятия обеспечения исполнения обязательства теряет всякий смысл. Вторая тенденция базируется на осознании наличия ошибок в законодательстве, в связи с чем формулируются многочисленные предложения de lege ferenda об исключении отдельных видов из объема понятия «обеспечение исполнения обязательства». Такие предложения, однако, в основном делаются с целью приведения законодательства в соответствие с умозрительными представлениями тех или иных исследователей о том, что именно, по их мнению, следует называть обеспечением. Иногда предложения являются достаточно радикальными. Например, И.Пучковская считает, что новая правовая конструкция гарантии не может принадлежать институту видов обеспечения исполнения обязательства [23, с.120], поддерживает мнение о том, что меры ответственности (в частности неустойка и задаток) не должны признаваться обеспечениями [ 23, с.126], и ставит знак равенства между обеспечением исполнения обязательства и обеспечительным обязательством [23, с.119]. При таком подходе из шести видов обеспечения исполнения обязательства, перечисленных в ч.1 ст.546 ГКУ, остался бы один - поручительство.
Конечно, ситуация, при которой понятию, не имеющему легального определения, но использующемуся для установления регулирования, невозможно дать сколько-нибудь удовлетворительного доктринального определения, является ненормальной, потому что это не соответствует единственному предназначению законодательства, которое состоит в упорядочении общественных отношений [12, с. 191]. Отсюда следует, что изменения в законодательстве, касающемся обеспечения исполнения обязательств, являются необходимыми. Вместе с тем недопустимо внесение изменений в законодательство с целью отражения научных взглядов тех или иных ученых. Целью таких изменений должно быть исключительно установление надлежащего регулирования. При этом представление о том, какое регулирование является надлежащим, конечно, зависит от взглядов разработчиков законопроектов.
Поэтому для формирования законодательных предложений следует проанализировать общие положения об обеспечении исполнения обязательств, выяснить общие правила, которые этими положениями устанавливаются и ответить на вопрос: являются ли эти правила действительно необходимыми. Если ответ окажется отрицательным, то это будет означать ошибочность введения в ГКУ общих положений об обеспечении исполнения обязательств, а значит и отсутствие самой необходимости в соответствующем понятии. В случае же положительного ответа на этот вопрос нужно будет установить круг отношений, к которым необходимо эти правила применять, и уже в зависимости от этого определить понятие обеспечения исполнения обязательств тем или иным способом (в частности, возможно, и через исчерпывающий перечень видов). Результаты такого анализа будут изложены в другой статье. (перевод на русский - здесь)
Использованные материалы:
1. Попов Ю. Суддівське правотворення на прикладі регулювання відносин щодо неукладених угод // Юридичний радник. – 2005. – № 5. – С.34-38. – Режим доступу: http://popov-yuyu.narod.ru/14_suddivske_pravotvorennya.htm
2. Gilmore G. The Good Faith Purchase Idea and the Uniform Commercial Code: Confessions of a Repentant Draftsman // Ga. L. Rev. – 1980-1981. – v.15 – P. 605 - 629.
3. Хворостянкіна А. Дефініції в законодавчих текстах: питання теорії // Право України. – 2005. - №11. – С. 28 - 32.
4. Мейер Д.И. Русское гражданское право. – М.: Статут, 2000. – 831 с.
5. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. – Тула: Автограф, 2001. – 720 с.
6. Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам (в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения) // Кавелин К.Д. Избранные произведения по гражданскому праву. – М.: ЮрИнфоР, 2003. – 722с.
7. Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. – 1996. - №5. – С.18 – 20 (цитується за: Гражданское право. Том І / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. – М. – 2001. – С.632).
*124
8. Победоносцев К.П. Курс гражданского права: В трех томах. Том 3. – М.: Зерцало, 2003. – 608 с.
9. Синайский В.И. Русское гражданское право. – М.: Статут, 2002. – 638 с.
10. Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. – М.: Статут, 2005. – 286 с.
11. Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика: учебник. – М.: Высш. школа, 1982. – 263 с.
12. Алексеев С.С. Общая теория права. т.І. М.: Юрид. лит., 1981. – 360 с.
13. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. – М: Статут, 2002. – 222 с.
14. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – М.: Статут, 2001. – 848 с.
15. Рассказова Н.Ю. Вопросы общей теории обеспечительных обязательств // Університетські наукові записки. – 2006. - №3-4. – С. 124 - 138. – Режим доступу: http://www.univer.km.ua/visnyk/1134.pdf
16. Цивільне право України / Є.О.Харитонов, Н.О.Саніахметова. – К.: Істина, 2005. – 776 с.
17. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. Ред. Т.Е.Абова, А.Ю.Кабалкин, В.П.Мозолин. – М.: БЕК, 1996. – 714 с.
18. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар / За ред. розробників проекту Цивільного кодексу України. – К. Істина, 2004. – 928 с.
19. Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України. – Т.ІІ. / За відповід. ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнєцової, В.В.Луця. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – 1088 с.
20. Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. – М.: ЮрИнфоР, 1998. – С.233.
21. Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України / А.Г.Ярема, В.Я.Карабань, В.В.Кривенко, В.Г.Ротань. – Т.2. – К.: А.С.К.; Севастополь: Ін-т юрид. досліджень, 2004. – 864 с.
22. Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. – М.: Статут, 2003. – 251 с.
23. Пучковська І. Щодо визначення характерних ознак і функцій видів забезпечення виконання зобов'язання // Вісник Академії правових наук. – 2006. - №4(47). – С.118 – 126.
Перевод с украинского.
Опубликовано (на укр. языке): Право України. - 2008. - № 6. - С.119-124.
