Ю. ПОПОВ
Центр комерційного права
Перелік видів забезпечення виконання зобов'язань (неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток), наведений у ч.1 ст.546 Цивільного кодексу України (далі – ЦК), не є вичерпним, оскільки згідно з ч.2 ст.546 ЦК договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язань. Внаслідок цього за чинним ЦК поняття забезпечення виконання зобов'язань не має легального визначення.
Слід зазначити, що сама по собі відсутність легального визначення того чи іншого поняття, яке використовується у законі, не означає автоматично наявності помилки чи недоліку закону. Закон країни системи континентального права, особливо такий як Цивільний кодекс, повинен мати достатній ступінь абстрактності, щоб бути відкритим для доктринального тлумачення та формування права судовою практикою [1, с.37], бо саме це запобігає застаріванню закону, робить закон придатним для використання протягом десятиріч, а то і сторіч без внесення істотних змін до нього. Про необхідність розвитку юридичної техніки у такому напрямку висловлюються інколи навіть вчені країн англосаксонської правової системи. Так, видатний американський вчений Грант Гілмор, торкаючись проблеми старіння законів, високо оцінив зусилля ідеолога та одного з основних розробників Уніфікованого комерційного кодексу Сполучених Штатів Америки Карла Левеліна (Karl Llewellyn), направлені на те, щоб цей Кодекс був “open-ended” [2, с.629], тобто розрахований не тільки на сьогодення, а й орієнтований і на невизначене майбутнє. Слід мати на увазі, що в праві існують поняття, визначення яких є недоцільним або навіть небезпечним [3, с.31], зокрема може призводити до стримування розвитку доктрини. Наприклад, Цивільні кодекси Німеччини та Франції взагалі не дають визначення поняття «юридична особа», а Цивільний кодекс Квебеку зазначає лише, що юридичні особи мають правоздатність. Це, з одного боку, не шкодить правозастосуванню, з іншого – не заважає науковим дискусіям щодо правової природи юридичної особи. Натомість визначення цього поняття, наведене у ст.23 Цивільного кодексу УРСР 1963 року (далі – ЦК УРСР), з одного боку, нічого не давало для правозастосування, з іншого – призвело до некритичного переписування до підручників ознак юридичної особи, що містились у легальному визначенні. Крім того, треба враховувати, що намагання дати легальні визначення всім поняттям, що використовуються у законах, призвело б до визначення одних таких понять через інші («логічний круг»).
Відсутність легального визначення поняття «забезпечення виконання зобов'язань» спричинила численні спроби надати визначення зазначеного поняття через істотні ознаки. Особливо багато таких спроб здійснено російськими дослідниками, оскільки частина перша Цивільного кодексу Російської Федерації (далі – ЦК РФ), п.1 ст.329 якого містить положення, подібні до положень ст.546 ЦК, прийнята значно раніше ЦК – у 1994 році. Втім, слабкі спроби відшукати істотні ознаки забезпечення робилися інколи ще дореволюційними вченими.
Стаття 1554 Зводу законів цивільних (т.Х Зводу законів Російської Імперії) визна- *120 чала, що договори та зобов’язання можуть бути «укріплювані та забезпечувані» порукою, неустойкою, заставою нерухомості та закладом рухомого майна. Як бачимо, цей перелік має вигляд вичерпного. Доктрина того часу, однак, відносила до забезпечень також завдаток, бо у ст.1685 Зводу законів цивільних йшлося про можливість «забезпечити свою попередню умову завдатком».
На думку Д.І.Мейера «все те, що за правилами розсудливості може спонукати боржника до точного виконання договору, і є сумісним з існуючими юридичними визначеннями, може слугувати його забезпеченню» [4, с.526]. Перш за все помічаємо, що це визначення є вкрай нечітким і навряд чи придатним для практичного використання. Це підтверджується і тим, що Д.І.Мейер у загальній частині розділу «Забезпечення договору» змушений окремо характеризувати кожний із способів забезпечення, говорячи про «розширення» зобов’язання (неустойка), про розширення кола осіб, зобов’язаних за договором (порука), про право вимагати продажу певної речі (застава), про особливий інтерес боржника продовжувати виконання договору під страхом майнових втрат (завдаток). При цьому Д.І.Мейер окрім зазначених способів вказує лише на можливість встановлення обов’язку утримуватись від певних дій, не сумісних з основним договором (але тут же зазначає, що таке зобов’язання не має ніякого значення, хіба що буде гарантоване неустойкою), та на можливість звернення за вирішенням спору до посередника, третейського або певного суду.
Г.Ф.Шершеневич зазначає, що кредитори намагаються забезпечити себе або притягненням до зобов’язання інших осіб (порука), або виділенням певної частини майна, яка має слугувати виключним засобом задоволення тільки даної вимоги (застава), або шляхом спонукання боржника до точного виконання під страхом ще більш невигідних наслідків при ухиленні (завдаток і неустойка); таким чином засобами забезпечення зобов’язань є: 1) завдаток, 2) неустойка, 3) порука і 4) застава та заклад [5, с.379]. Як бачимо, Г.Ф.Шершеневич фактично не дає визначення забезпечення зобов’язань через істотні ознаки, а визначає це поняття через виключний перелік елементів його об’єму. При цьому Г.Ф.Шершеневич вказує, що на практиці зустрічаються і деякі інші способи, наприклад відібрання паспорта або затримання самого боржника, та характеризує такі способи як протизаконні.
Цікавим є підхід К.Д.Кавеліна, який навіть не визнав за необхідне дати будь-які пояснення щодо сутності забезпечення зобов’язань, не кажучи вже про істотні ознаки, а просто визначив це поняття через виключний перелік видів [6, с.333].
Під час дії ЦК УРСР у літературі приділялося мало уваги пошуку ознак поняття «забезпечення виконання зобов’язань» - у цьому не було необхідності завдяки наявності у ст.178 цього кодексу визначення поняття через виключний перелік видів. З набранням чинності новим ЦК України (а десятьма роками раніше - частиною першою ЦК РФ) такі дослідження активізувалися з огляду на необхідність з’ясувати, які саме відносини регулюються загальними положеннями про забезпечення виконання зобов’язань. Для цього слід відповісти на два питання: по-перше – які визначені законом інструменти (крім перелічених у ч.1 ст.546 ЦК) слід відносити до видів забезпечення виконання зобов’язань, по-друге – які непоіменовані види забезпечення виконання зобов’язань можуть встановлюватись договором.
Багато авторів включають у визначення забезпечення виконання зобов'язань стимулюючу функцію як істотну ознаку. У цьому сенсі показовою є думка Р.Хаметова та О.Миронової, які вважають, що під способами забезпечення виконання зобов'язань маються на увазі спеціальні засоби, які достатньою мірою гарантують виконання основного зобов’язання та стимулюють боржника до належної поведінки [7, 567]. Важко не помітити, що у цьому визначенні вираз “достатньою мірою гарантують” є нечітким і потребує власного визначення. Що ж до стимулювання боржника до належної поведінки, то, по-перше, застосування забезпечення далеко не завжди має наслідком таке стимулювання. Так, неустойка, встановлена не за прострочення, а за невиконання зобов’язання, та завдаток можуть слугувати не тільки посиленню, а й послабленню договору [8, с.252], [9, с.321], тобто не стимулювати боржника, а сприйматись боржником як шлях до звільнення від зобов’язання, тобто виконувати тим самим функцію, протилежну стимулюючій [10, с.64]. Цього прикладу достатньо для висновку про те, що стимулювання боржника не є істотною ознакою забезпечення виконання зобов'язань взагалі та неустойки і *121 завдатку зокрема, оскільки істотною ознакою може бути тільки така ознака, яка наявна завжди [11, с.23]. По-друге, якщо мати на увазі не фактичне досягнення стимулювання, а направленість на спонукання до належної поведінки, то така направленість є характерною для правового регулювання взагалі, оскільки предметом правового впливу є саме вольові відносини [12, с.292]. Відтак використання зазначеної функціональної ознаки неминуче призводить до включення до об’єму поняття необмеженого кола елементів, які ніяк не можна віднести до одного інституту.
Багато дослідників вважають істотною ознакою забезпечень їх додатковий (акцесорний), залежний від забезпечуваного зобов’язання характер. Не бажаючи, однак, допустити ототожнення понять забезпечення та додаткових заходів, такі дослідники вводять до визначення обмежуючі ознаки, зокрема альтернативні. Так, Б.М.Гонгало визначає способи забезпечення виконання зобов'язань як встановлені законом або договором забезпечувальні заходи майнового характеру, що існують у вигляді акцесорних зобов'язань, які стимулюють боржника до виконання зобов'язання та (або) іншим чином гарантують захист майнового інтересу кредитора у разі несправності боржника [13, с.40]. Легко помітити, що вираз “іншим чином гарантують захист майнового інтересу”, як і подібний вираз у визначенні Р.Хаметова та О.Миронової, є нечітким, а тому і непридатним для практичного використання. До того ж таке визначення вочевидь виключає віднесення до видів забезпечення виконання зобов'язань гарантії, оскільки відповідно до ст.562 ЦК зобов’язання гаранта не залежить від основного зобов’язання (аналогічне положення міститься й у ЦК РФ). Особливо слід підкреслити, що визначення забезпечення як заходів, що існують у вигляді зобов'язань, виключає з об’єму поняття заставу та притримання, оскільки права кредитора із застави та притримання на одержання задоволення за рахунок заставленого (притриманого) майна є абсолютними, а не відносними (чого Б.М.Гонгало не помічає, хоч і визнає наявність у комплексі прав із застави поряд із зобов’язальними речово-правових елементів [13, с.163]). Поглядів Б.М.Гонгало дотримуються В.В.Вітрянський [14, с.480], Н.Ю.Рассказова, яка розглядає вирази «спосіб забезпечення виконання зобов’язань» та «забезпечувальне зобов’язання» як синоніми [15, с.125], і багато інших дослідників.
Загалом можна зробити висновок, що визначення поняття «забезпечення виконання зобов’язань», які сьогодні наводяться у літературі, є незадовільними. Тому не дивно, що ці визначення не дають змоги однозначно відповісти на два запитання, сформульовані вище, що зводяться до того, які саме інструменти, встановлені законом або договором, є забезпеченням. Незадовільність визначень проявляється і в тому, що багато дослідників, з одного боку, відмовляються відносити до забезпечення ті інструменти, які відповідають їх же власним визначенням, а з іншого - визнають забезпеченнями ті інструменти, які їх визначенням не відповідають. Так, Б.М.Гонгало не відносить збитки до видів забезпечення виконання зобов'язань, бо, на його думку, можливість стягнення збитків та їх стягнення слугують забезпеченню не тільки зобов’язальних, але й інших цивільних відносин [13, с.24], хоча можливість стягнення збитків підпадає під запропоноване самим же Б.М.Гонгало визначення поняття способів забезпечення виконання зобов'язань. Натомість Є.О.Харитонов вважає відшкодування збитків забезпеченням [16, с.387]. А.А.Рубанов вважає забезпеченням право кредитора у разі відсутності зустрічного виконання призупинити виконання власного обов’язку або відмовитись від виконання та стягнути збитки [17, c.523], а В.В.Вітрянський відносить таку можливість до заходів оперативного впливу [14, с.523]. Н.С.Кузнєцова та Т.В.Боднар відносять до забезпечень страхування підприємницьких ризиків [18, с.398], в той час як С.І.Шимон вважає, що заходи щодо страхування не слід розглядати як способи забезпечення виконання зобов’язання, «оскільки вони не передбачають безпосереднього впливу на поведінку боржника» [19, с.47]. У правовій літературі зустрічається віднесення до забезпечень дуже різних інструментів, зокрема: субсидіарна відповідальність учасників за зобов’язаннями товариства; відповідальність, яку поряд з боржником несуть треті особи; накладення заборони на відчуження майна; відстрочення оплати, наприклад, до спливу гарантійного строку; право кредитора вимагати реєстрації правочину у разі ухилення від реєстрації іншої сторони; внесення грошової суми у депозит третьої особи; продаж товару *122 із збереженням права власності до оплати товару, конвалідація правочинів (можливість визнання судом дійсним правочину, який є нікчемним у зв’язку з недодержанням вимоги закону про нотаріальне посвідчення) та навіть використання диспозитивних норм.
Окремі автори помилково вважають непоіменованими забезпеченнями удавані або протизаконні умови. Наприклад, В.А.Бєлов вважає забезпеченням обов’язок кредитора заохотити боржника за належне виконання зобов’язання (сплатити премію, надати знижку тощо) [20, с.68]. Між тим умова про наділення боржника певним благом за належне виконання зобов’язання еквівалентна умові про позбавлення боржника такого блага за порушення зобов’язання. Так, умова про сплату кредитором боржнику, крім плати, «премії» за належне виконання боржником зобов’язання еквівалентна умові про встановлення обов’язку кредитора сплатити боржнику плату у розмірі, збільшеному на розмір «премії», із встановленням обов’язку боржника сплатити неустойку у розмірі «премії» у разі порушення ним зобов’язання та встановленням правила про автоматичне зарахування зустрічних однорідних вимог боржника та кредитора у цьому розмірі. Умова про надання «знижки» за належне виконання зобов’язання еквівалентна умові про встановлення розміру основного боргу боржника у розмірі, зменшеному на розмір «знижки», із встановленням обов’язку боржника сплатити неустойку у розмірі «знижки» у разі порушення ним зобов’язання. Отже, умова про «заохочення» боржника за належне виконання зобов’язання є нічим іншим, як замаскованою умовою про сплату боржником неустойки (у розмірі «заохочення») за порушення зобов’язання. В.В.Вітрянський у якості прикладу непоіменованого договірного забезпечення повернення кредиту наводить попередній договір купівлі-продажу майна: строк укладення основного договору купівлі-продажу встановлюється за межами строку повернення кредиту, а сума неповерненого кредиту з процентами розглядається у якості попередньої оплати за майно, що підлягає передачі покупцю за договором купівлі-продажу [14, 482]. Насправді такий договір є договором застави, за яким передбачається у разі порушення зобов’язання продаж предмета застави кредитору за наперед визначеною ціною (ЦК РФ, на відміну від ЦК, передбачає можливість спонукання до укладення основного договору в судовому порядку), тобто продаж предмета застави поза передбаченою законодавством конкурентною процедурою. Н.Ю.Рассказова вважає забезпеченням укладення договору зберігання з метою подальшого притримання майна [15, с.131-132], який насправді є договором закладу.
Слід зазначити, що хоча укладення таких удаваних договорів зазвичай ініціюється кредитором з метою створення ілюзії необхідності застосування до відносин сторін правил, більш вигідних кредиторам порівняно із встановленими законодавством, для кредитора існує небезпека перехитрити самого себе. Так, в останньому з наведених прикладів боржник може до порушення ним зобов’язання пред’явити вимогу про повернення йому речі, зокрема негайно після її передачі «на зберігання», внаслідок чого кредитор втратить забезпечення, якщо не зможе переконати суд в удаваності «договору зберігання».
В українській правовій літературі переважає досить обережне ставлення до поняття забезпечення виконання зобов’язань та його видів. Автори коментарів та підручників часто не наводять прикладів непоіменованих забезпечень [16], [18], [19], [21], а інколи навіть не намагаються дати визначення поняттю забезпечення виконання зобов’язань [16], [21]. Такий підхід видається поміркованим, оскільки сукупність видів, яка наведена у ч.1 ст.546 ЦК, насправді уявляє собою еклектичне поєднання різнорідних правових інститутів. Винятком є лише неустойка та завдаток, які є досить близькими; крім того, притримання не є окремим інститутом, а є різновидом застави (ознаки, за якими деякі автори відмежовують притримання від застави [22, с.183] – невизначеність до порушення зобов’язання предмета притримання та особливості права слідування – насправді є видовими, а не родовими, бо вони не є істотними для поняття застави). Цим зумовлюється марність спроб дати визначення поняття “забезпечення виконання зобов'язань” через істотні ознаки: навіть поіменовані види (способи) забезпечення виконання зобов'язань не мають істотних ознак, які були б спільними для всіх цих видів, але не були б притаманні тим правовим інструментам, які автори визначень не бажають включати до об’єму поняття з тих *123 чи інших міркувань.
Така ситуація спричинила виникнення двох протилежних тенденцій. Перша полягає у необмеженому розширенні об’єму поняття забезпечення виконання зобов'язання. Б.М.Гонгало, констатуючи наявність тенденції “розмивання” цього поняття, зазначає, що «способами забезпечення зобов'язання оголошуються … засоби, які тією чи іншою мірою гарантують права одного з учасників правового зв’язку» [13, с.30]. Зрозуміло, що за такого підходу використання поняття забезпечення виконання зобов'язання втрачає будь-який сенс. Друга тенденція базується на усвідомленні наявності помилок у законодавстві, у зв’язку з чим формулюються численні пропозиції de lege ferenda щодо виключення окремих видів з об’єму поняття «забезпечення виконання зобов'язання». Такі пропозиції, однак, здебільшого пропонуються з метою приведення законодавства у відповідність до умоглядних уявлень тих чи інших дослідників щодо того, що саме, на їх думку, слід називати забезпеченням. Інколи пропозиції є досить радикальними. Наприклад, І.Пучковська вважає, що нова правова конструкція гарантії не може належати до інституту видів забезпечення виконання зобов'язання [23, с.120], підтримує думку про те, що міри відповідальності (зокрема неустойка та завдаток) не повинні визнаватись забезпеченнями [23, с.126], та ставить знак рівності між забезпеченням виконання зобов’язання та забезпечувальним зобов’язанням [23, с.119]. За такого підходу з шести видів забезпечення виконання зобов'язання, перелічених у ч.1 ст.546 ЦК, залишився би один – порука.
Звичайно, ситуація, за якої поняттю, що не має легального визначення, але використовується для встановлення регулювання, неможливо дати скільки-небудь задовільного доктринального визначення, є ненормальною, бо це не відповідає єдиному призначенню законодавства, яке полягає в упорядкуванні суспільних відносин [12, с.191]. З цього випливає, що зміни у законодавстві, що стосується забезпечення виконання зобов'язань, є необхідними. Разом з тим неприпустимим є внесення змін до законодавства з метою втілення наукових поглядів тих чи інших вчених. Метою таких змін має бути виключно встановлення належного регулювання. При цьому уявлення про те, яке регулювання є належним, звичайно, залежить від поглядів розробників законопроектів.
Тому для формування законодавчих пропозицій слід проаналізувати загальні положення про забезпечення виконання зобов'язань, з’ясувати загальні правила, які цими положеннями встановлюються, та відповісти на запитання: чи є ці правила дійсно необхідними. Якщо відповідь виявиться негативною, то це означатиме помилковість введення до ЦК загальних положень про забезпечення виконання зобов'язань, а відтак і відсутність самої необхідності у відповідному понятті. У разі ж позитивної відповіді на зазначене питання слід буде встановити коло відносин, до яких необхідно ці правила застосовувати, і вже в залежності від цього визначити поняття забезпечення виконання зобов'язань тим чи іншим способом (зокрема, можливо, і через вичерпний перелік видів). Результати такого аналізу будуть викладені в іншій статті.
1. Попов Ю. Суддівське правотворення на прикладі регулювання відносин щодо неукладених угод // Юридичний радник. – 2005. – № 5. – С.34-38. – Режим доступу: http://popov-yuyu.narod.ru/14_suddivske_pravotvorennya.htm
2. Gilmore G. The Good Faith Purchase Idea and the Uniform Commercial Code: Confessions of a Repentant Draftsman // Ga. L. Rev. – 1980-1981. – v.15 – P. 605 - 629.
3. Хворостянкіна А. Дефініції в законодавчих текстах: питання теорії // Право України. – 2005. - №11. – С. 28 - 32.
4. Мейер Д.И. Русское гражданское право. – М.: Статут, 2000. – 831 с.
5. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. – Тула: Автограф, 2001. – 720 с.
6. Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам (в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения) // Кавелин К.Д. Избранные произведения по гражданскому праву. – М.: ЮрИнфоР, 2003. – 722с.
7. Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. – 1996. - №5. – С.18 – 20 (цитується за: Гражданское право. Том І / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. – М. – 2001. – С.632).
*124
8. Победоносцев К.П. Курс гражданского права: В трех томах. Том 3. – М.: Зерцало, 2003. – 608 с.
9. Синайский В.И. Русское гражданское право. – М.: Статут, 2002. – 638 с.
10. Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. – М.: Статут, 2005. – 286 с.
11. Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика: учебник. – М.: Высш. школа, 1982. – 263 с.
12. Алексеев С.С. Общая теория права. т.І. М.: Юрид. лит., 1981. – 360 с.
13. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. – М: Статут, 2002. – 222 с.
14. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – М.: Статут, 2001. – 848 с.
15. Рассказова Н.Ю. Вопросы общей теории обеспечительных обязательств // Університетські наукові записки. – 2006. - №3-4. – С. 124 - 138. – Режим доступу: http://www.univer.km.ua/visnyk/1134.pdf
16. Цивільне право України / Є.О.Харитонов, Н.О.Саніахметова. – К.: Істина, 2005. – 776 с.
17. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. Ред. Т.Е.Абова, А.Ю.Кабалкин, В.П.Мозолин. – М.: БЕК, 1996. – 714 с.
18. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар / За ред. розробників проекту Цивільного кодексу України. – К. Істина, 2004. – 928 с.
19. Науково-практичний коментар Цивільного кодексу України. – Т.ІІ. / За відповід. ред. О.В.Дзери, Н.С.Кузнєцової, В.В.Луця. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – 1088 с.
20. Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. – М.: ЮрИнфоР, 1998. – С.233.
21. Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України / А.Г.Ярема, В.Я.Карабань, В.В.Кривенко, В.Г.Ротань. – Т.2. – К.: А.С.К.; Севастополь: Ін-т юрид. досліджень, 2004. – 864 с.
22. Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. – М.: Статут, 2003. – 251 с.
23. Пучковська І. Щодо визначення характерних ознак і функцій видів забезпечення виконання зобов'язання // Вісник Академії правових наук. – 2006. - №4(47). – С.118 – 126.
Опубліковано: Право України. – 2008. – № 6. – С.119-124.