Свобода
договора относительно определения последствий неправомерного поведения
Ю. ПОПОВ
Центр
коммерческого права
Принцип свободы договора является одним из общепризнанных в мире принципов
гражданского и торгового права [1, с.22-23]. Вместе с тем уяснение содержания
этого принципа не является легким делом хотя бы потому, что не существует даже
общего для различных правовых систем понятия договора [2, с.298]. В ст.627
Гражданского кодекса Украины (далее - ГКУ) свобода договора понимается как
свобода заключения договора, свобода выбора контрагента и свобода определения
условий договора с учетом требований этого Кодекса, других актов гражданского
законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и
справедливости. При этом ссылка в ст.627 ГКУ на ст.6 ГКУ ошибочна,
так как последняя не имеет к свободе договора никакого отношения [3, с.233].
В этой статье ограничимся рассмотрением лишь свободы определения условий
договора в Гражданском кодексе Украины и Хозяйственном кодексе Украины (далее -
ХКУ), а свобода заключения договора и свобода выбора контрагента здесь не
рассматривается.
Свобода определения условий договора является одним из проявлений максимы
«разрешено все, что не запрещено», базируется на невмешательстве государства в
частные отношения, пока такие отношения касаются лишь их участников. Такому
критерию, однако, соответствуют лишь те отношения, которые возникают в связи с
правомерным поведением сторон. Поэтому стороны договора могут по своему
усмотрению (если он не ограничен законом) определить содержание своего
регулятивного правоотношения, нормальную динамику его развития. При этом
следует иметь в виду, что критерий правомерности является необходимым, но не
достаточным. В частности, согласно ст.509 ГКУ и ст.173 ХКУ стороны вправе
устанавливать в договоре, порождающем обязательства, правила не любого
правомерного поведения, а лишь такого, которое состоит в совершении должником
определенных действий в пользу кредитора или в воздержании от определенных
действий. Например, не соответствуют указанным нормам условия, которые
некоторые банки включают в потребительские кредитные договоры, об уплате
заемщиком платы банку «за ведение кредитного дела» или «за ведение кредитного
договора». Ведение кредитного дела заключается в совершении банком действий в
свою пользу, а не в пользу заемщика. Следовательно, такие действия не могут
быть объектом обязательств, а потому и взимать за них плату нельзя.
Что касается последствий неправомерного поведения, то нет никаких оснований
применять к ним правило "разрешено все, что не запрещено", ибо только
правомерное поведение не затрагивает публичного интереса. Неправомерное
поведение является основанием для применения способов защиты права (под правом
на защиту понимается предоставленная управомоченному
лицу возможность применения мер правоохранительного характера [4, с.291]), а
такое применение не может быть безразличным для государства не только в
случаях, когда защита осуществляется государством, но и тогда, когда защита
осуществляется лицом, чьи права нарушены. Действительно, через защиту
конкретного субъективного права осуществляется одновременная охрана и публичных
интересов (общественного строя, правопорядка) [5, с.52]. Поэтому последствия
неправомерного поведения по общему правилу должны устанавливаться законом, а
усмотрение сторон относительно таких последствий может допускаться лишь как
исключение в случаях и пределах, установленных разрешительными нормами.
Например, если на случай того или иного нарушения обязательства не установлена
законная неустойка, то стороны могут договориться об установлении договорной
неустойки, определить ее размер и форму, установить соотношение между
взысканием неустойки и возмещением *134
убытков, но не могут устанавливать собственных правил относительно неустойки,
отличных от тех, которые установлены законом. Представление, будто согласно ч.3 ст.6 ГКУ отсутствие в тексте нормы слов вроде
"стороны не могут отступить от этих положений" автоматически означает
диспозитивность нормы, является ошибочным даже относительно регуляторных норм [3,
с.234-235], применительно же к охранительным нормам является тем более
ошибочным. Так, согласно ч.1 ст.551 ГКУ неустойкой (в этой
статье использовано неудачное выражение "предметом неустойки") может
быть только денежная сумма, движимое и недвижимое имущество, но не могут быть
другие объекты гражданских прав, а штрафными санкциями в соответствии ч.1
ст.230 ХКУ могут быть только санкции в виде денежной суммы. Следует
отметить, что и в этих отношениях стороны по собственному усмотрению могут
решать, заключать ли им договор о неустойке или не заключать, а кредитор, у
которого возникло право на неустойку, может решать, воспользоваться ли этим
правом или не воспользоваться, что является проявлением принципа
диспозитивности.
Итак, свободу определения договором правил правомерного поведения следует четко отделять от свободы определения договором последствий
неправомерного поведения учитывая принципиальную разницу между ними.
Так, в монографии "Свобода договора в гражданском праве Украины" А.
В. Луць рассматривает свободу определения содержания
договора (раздел II) отдельно от свободы сторон в части обеспечения исполнения
и возложении ответственности за нарушение договорных обязательств (раздел III).
Из изложенного выше ясно, что такое разграничение
является методологически верным. Вместе с тем нельзя согласиться с
положительной оценкой расширения договорной свободы в вопросах ответственности
за нарушение договора [6, с.148].
Следует отметить, что относительно установления способов защиты,
которые могут применяться судами, описанный выше подход согласуется с ч.2 ст.19 Конституции Украины, согласно которой органы
государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица
обязаны действовать лишь на основании, в пределах полномочий и способом, предусмотренными
Конституцией и законами Украины. Из этой нормы следует, что суды, поскольку они
являются органами государственной власти, должны применять те способы защиты,
которые предусмотрены законом, а стороны не могут устанавливать такие способы,
в частности договором. Поэтому последний абзац ч.2
ст.16 ГКУ, который такую возможность предусматривает, в этой части противоречит
упомянутой конституционной норме.
Иногда высказывается та точка зрения, что поскольку
в соответствии с ч.2 ст.124 Конституции Украины юрисдикция судов
распространяется на все правоотношения, возникающие в государстве, то истцы
могут обращаться в суд с любыми исковыми требованиями, в том числе и с теми,
которые не соответствуют способам защиты, установленным законом, например
такими, которые «изобретены» самими истцами, в частности установлены договором,
а суд должен рассмотреть такие
требования по существу. Это мнение ошибочно, поскольку основано на смешении
понятий "правоотношение" и "способы защиты", которые отнюдь
не равнозначны. Учитывая требования обеих упомянутых конституционных норм,
приходим к выводу, что истец вправе обратиться в суд по поводу любых
правоотношений (ч.2 ст.124 Конституции Украины), но за
применением только тех способов защиты, которые предусмотрены законом (ч.2 ст.
19 Конституции Украины).
При этом Конституции Украины, по моему мнению, не противоречит применение
судом способов защиты, не названных в законе, по аналогии закона или права. Это
мнение основано на том, что суд, заполняя пробел в законе, тем самым пополняет
закон. Эта идея очень точно сформулирована швейцарским законодателем: заполняя
пробел, суд должен действовать так, если бы он был законодателем [7, с.117].
При этом такая форма судейского правотворчества может применяться как
исключение, лишь если законом не предусмотрен способ
защиты права для определенного вида правоотношения. Суд должен сначала
установить, что ни один из предусмотренных законом способов защиты не может
быть применен в данном случае, то есть убедиться в том, что пробел в законе
действительно существует.
К сожалению, часто суды и при отсутствии пробелов рассматривают по существу
исковые требования, не соответствующие установленным законом способам защиты,
идя на поводу у истцов, чья фантазия поражает широтой. Так, нередки случаи
признания судами договора действующим, заключенным, незаключенным; о признании
действий стороны гражданского или хозяйственного договора неправомерными,
незаконными; о признании срока договора истекшим; о признании полномочий органа
общества прекращенными; об аннулировании документов, признании их не действующими или не соответствующими закону,
установленным правилам; о признании недействительными бухгалтерских документов;
о признании недействительной хозяйственной деятельности и т.п. Судебные решения
по таким искам ничьих прав не защищают, а используются истцами как якобы
преюдициальные в других *135 делах. Такая ошибочная практика, в свою очередь, вызвана тем, что не все
судьи понимают, что такие решения не являются преюдициальными, поскольку
суждения, выводы суда по одному делу не являются обязательными для суда при
рассмотрении другого дела (см. постановление Верховного Суда Украины от 14
февраля 2006 по делу по иску ГНА в Днепропетровской области к ООО "В.Е.В."
и ЧП "Арго" [8, с.8]).
Гражданский кодекс УССР, который утратил силу с 1 января 2004, не допускал
применения свободы определения условий договора относительно последствий
неправомерного поведения как общего правила. Зато применялось противоположное
общее правило: такие последствия не определяются договором, а устанавливаются
законом, установление же таких последствий договором или односторонней сделкой
допускается разрешительными нормами в пределах, определенных такими нормами,
как исключение из общего правила. В частности, ст.203
устанавливала общее правило об обязанности должника, нарушившего обязательство,
возместить убытки, причем не предусматривала возможности увеличения или
уменьшения договором размера убытков, подлежащих возмещению, ст.214
устанавливала правило об обязанности должника уплатить исключительную неустойку
(проценты) в случае нарушения денежного обязательства [9, с.216], [10, с.58],
однако предусматривала возможность изменения размера процентов договором, ч.2
ст. 213 предусматривала возможность кредитора отказаться от принятия
исполнения в случае просрочки должника и т.д.
Следует отметить, что и законодательство, и доктрина других стран
континентальной системы права в целом следуют указанному подходу. В частности,
в доктрине Германии к требованиям из договора относится лишь требование об
исполнении обязанностей из регулятивного обязательства, а требования,
возникающие из нарушения договорных обязанностей, рассматриваются как возникшие
из закона [11, с.63]. Что касается стран англо-саксонской системы права, то,
конечно, из-за фрагментарности регулирования, устанавливаемого законами в этих
странах, последствия неправомерного поведения не могут определяться
исключительно законами. Тем не менее тенденцию
нераспространения свободы договора на последствия неправомерного поведения
находим и здесь. Так, Стивен О. Вайс,
который готовил предложения для рабочей группы по подготовке новой редакции
раздела 9 Единообразного торгового кодекса США (принятой в 1999 году, сейчас
уже принята редакция 2001 года), отмечает, что в случае дефолта кредитор имеет
право на способы защиты, установленные правом, в частности настоящим Кодексом и
правом справедливости [12, с.1659], а в Официальном комментарии к указанному
кодексу в редакции 1999 года отмечается, что стороны пользуются свободой
договора за исключением процедуры, применяемой в случае дефолта [13, с .1496].
Новеллы ГКУ, к сожалению, демонстрируют намерение распространить правило
«разрешено все, что не запрещено» на сферу последствий неправомерного поведения
(где при надлежащем регулировании должно применяться противоположное правило).
Это и последний абзац ч.2 ст.16 (уже упоминавшийся
выше), и последний абзац ч.2 ст.19, согласно которого способы самозащиты могут,
в частности, устанавливаться договором, и ч.1 ст.611, согласно которой в случае
нарушения обязательства наступают правовые последствия, установленные договором
или законом, и многие другие нормы. Непродуманное расширение сферы применения
свободы договора в ГКУ привело даже к тому, что такая свобода превратилась в
свободу от договора. Действительно, хотя ст.629 ГКУ устанавливает
обязательность исполнения сторонами договора, однако согласно ч.1 ст.651 ГКУ изменение или расторжение договора
допускается только по соглашению сторон, если иное не установлено договором
или законом. Следовательно, договором может быть установлена возможность
одностороннего изменения или расторжения договора, причем даже в случае
правомерного поведения другой стороны, что не согласуется с известным правилом
"pacta sunt servanda". Введение в ГКУ широкого круга случаев
безосновательного одностороннего отказа стороны от договора, что предоставляет
сторонам абсолютную и чрезмерную свободу, справедливо критиковалось в
литературе [14, с.139]. С другой стороны, указание в ст.627 ГКУ на необходимость
учитывать требования обычаев делового оборота выглядит как излишнее ограничение
свободы договора, тем более что согласно ч.2 ст.7 ГКУ
обычай, который противоречит договору, в гражданских отношениях не применяется.
В отличие от ГКУ, ХКУ содержит надлежащее регулирование по установлению
способов защиты прав. Именно, согласно ч.2 ст.20 ХКУ
такие способы устанавливаются законом. Вместе с тем согласно
ч.1 ст.188 ХКУ изменение и расторжение хозяйственных договоров в одностороннем
порядке не допускается, если иное не предусмотрено законом или договором,
согласно ч.2 ст.207 ХКУ ничтожными признаются, в частности, такие условия
типовых договоров и договоров присоединения, которые исключают или ограничивают
ответственность производителя продукции, производителя работ, услуг (что
предполагает возможность дого-*136 ворного исключения или
ограничения ответственности других субъектов).
Итак, и Гражданский, и Хозяйственный кодексы Украины предусматривают (хотя
и в разной степени) необоснованное расширение сферы применения
свободы определения условий договора. В первую очередь это относится к ошибочному распространению свободы определения
условий договора на сферу последствий неправомерного поведения, в частности
последствий нарушения договора. Эта концептуальная ошибка, конечно, не может
быть компенсирована воплощением кабинетной идеи дополнения
принципа свободы договора принципом "справедливости" договоров
[15, с.16] или их "разумности", как это сделано в ст.627 ГКУ.
Адекватным способом установления надлежащего регулирования в этой сфере
является отказ от применения правила «разрешено все, что не запрещено», и
применение обратного правила "не запрещено лишь то, что разрешено".
Использованные материалы:
1. Гражданское и
торговое право капиталистических государств / Отв.
ред. Е.А.Васильев – М. – 1993. – С.560.
2. Бекленищева И.В. Понятие договора: основные
подходы в современном правоведении // Цивилистические
записки: Межвузовский сборник научных трудов. – 2002. – Вып.2. – С.297-313.
3. Попов Ю. Критерії визначення
імперативності чи диспозитивності норм у Цивільному
кодексі України: історія повторюється двічі // Вісник господарського
судочинства. – 2006. - №4. – С.233-237. Інтернет – адреса: http://popov-yuyu.narod.ru/16_imperativ_vs_dispozitiv.htm.
4. Гражданское
право. Том 1 / Под ред. А.П.Сергееева,
Ю.К.Толстого. – М. – 2001. – С.632.
5. Перевалов В.Д.,
Бублик В.А. Современное гражданское право – баланс частного и публичного // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных
трудов. – 2004. – вып. 3. – С.47 – 60.
6.
Луць А.В. Свобода договору в цивільному
праві України. – К. – 2004. – С.160.
7. Барак А.
Судейское усмотрение. – М. – 2001. – С.632.
8.
Спори за
зверненням суб’єкта владних повноважень у випадках, встановлених законом //
Адвокатура. – 2007. – № 7(77). – С.8.
9. Гражданский
кодекс Украинской ССР: Научн.-практ.
коммент. / И.Г.Агапов, М.И.Бару, И.А.Беленчук
и др. – К. – 1981. – С.639.
10. Попов Ю. Правова
природа так званих “процентів річних” // Юридичний журнал. – 2002. - № 3. –
С.54-58. Інтернет – адреса: http://popov-yuyu.narod.ru/8_procenty_god.htm.
11. Шапп Я. Основы гражданского права Германии. – М. – 1996. – С.304.
12. Weise S.O. A comparison of a security agreement under the
former Article 9 and the new Article 9. – Pp. 1652 – 1662 // Selected
Commercial Statutes, 2004 Edition: Including Uniform Commercial Code, Official
Text with Comments. – West, a Thomson business, 2004. – 2321 p.
13. Uniform Commercial Code. – Pp. 1 – 1598 // Selected Commercial Statutes,
2004 Edition: Including Uniform Commercial Code, Official Text with Comments. –
West, a Thomson business, 2004. – 2321 p.
14. Бервено С.М.
Проблеми договірного права України. – К. – 2006. –
С.392.
15. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное
правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. – Том 2. – М, 2000. – С.512.
Перевод с украинского.
Попов Ю. Свобода договору щодо визначення
наслідків неправомірної поведінки // Опубликовано: Право
України. – 2008. - №1. – С.133-136.