Центр комерційного права
КРИТЕРІЇ ВИЗНАЧЕННЯ ІМПЕРАТИВНОСТІ ЧИ ДИСПОЗИТИВНОСТІ НОРМ У ЦИВІЛЬНОМУ КОДЕКСІ УКРАЇНИ: ІСТОРІЯ ПОВТОРЮЄТЬСЯ ДВІЧІ
Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 6 Цивільного кодексу України (далі – “Кодекс”) сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд; відповідно до абзацу другого частини третьої цієї статті сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. Ці правила викликали численні критичні зауваження в літературі та дискусію щодо меж свободи договору.
Між тим частина третя статті 6 Кодексу не має до принципу свободи договору жодного відношення. Цей погляд, здається, поділяють і розробники Кодексу. Так, В.В.Луць, обговорюючи суть свободи договору [1, с.436], не звертається до зазначених положень, З.В.Ромовська згадує їх у контексті обговорення диспозитивних норм [2, с.150], а А.С.Довгерт зазначає, що в них зафіксовано підхід законодавця щодо критеріїв визначення імперативності чи диспозитивності норм цивільного права [1, с.13]. Дійсно, частина третя статті 6 Кодексу не змінює співвідношення закону і договору, яке залишається таким, як і було до набрання чинності Кодексом. Саме, сторони не можуть встановити договором регулювання інше, ніж встановлене імперативною нормою, натомість диспозитивні норми діють лише в разі, якщо сторони не передбачили інше.
Отже, частина третя статті 6 Кодексу носить суто техніко-юридичний характер: вона пояснює, яким чином законодавець намагався викласти свою волю у словесній формі.
Згадаємо, у який спосіб та чи інша норма розцінюється як імперативна чи диспозитивна за відсутності згаданої підказки з боку законодавця. Звичайно, це здійснюється за допомогою тлумачення. Інколи тлумачення є досить простим. Наприклад, наявність слів “якщо інше не встановлено договором” або подібного виразу вказує на те, що норма не є імперативною, і сторони в договорі можуть відступити від її положень і врегулювати свої відносини на власний розсуд. За відсутності такої прямої вказівки питання про те, чи є норма імперативною або диспозитивною, вирішується шляхом аналізу цієї норми в кожному окремому випадку та із застосуванням різних способів тлумачення.
Звернемось тепер до критеріїв визначення імперативності чи диспозитивності норм за Кодексом. На перший погляд складається враження, ніби згідно з частиною третьою статті 6 Кодексу більшість його норм є диспозитивними, оскільки таке правило сформульоване як загальне в абзаці першому, і лише деякі норми є імперативними як виключення з цього правила згідно з абзацом другим. Насправді це не так, оскільки “норм-виключень” значно більше, ніж норм за “загальним” правилом. Щоб пересвідчитись у цьому, розглянемо детальніше абзац другий частини третьої статті 6 Кодексу. Перш за все помічаємо, що правило про неможливість відступити від положень актів цивільного законодавства у разі, якщо їх обов'язковість випливає із суті відносин між сторонами, не має відношення до критеріїв визначення імперативності чи диспозитивності норм. Дійсно, імперативність чи диспозитивність норми не може залежати від суті відносин між сторонами, вона залежить від волевиявлення законодавця та тлумачення норми, що формується як результат судової практики [3, с.37], [4, с.82]. Наміри законо- *234 давця можуть прийматись до уваги при застосуванні історичного способу тлумачення [5, с.186], хоча норма може тлумачитись і всупереч таким намірам. Натомість суть відносин сторін не може прийматись до уваги при застосуванні будь-якого способу тлумачення, від неї може лише залежати, чи підпадає та чи інша правова ситуація під гіпотезу норми (імперативність чи диспозитивність якої не залежить від суті відносин сторін). Далі, слова “якщо в цих актах прямо вказано про це” є зайвими, бо охоплюються посиланням на зміст актів. Нарешті, правило про те, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту, означає ні що інше, як вказівку на необхідність з’ясування питання про імперативність чи диспозитивність норми шляхом її тлумачення, бо діяльність по встановленню змісту правового акта для його практичної реалізації як раз і є тлумаченням [6, с.290].
Таким чином, частина третя статті 6 Кодексу не встановлює будь-яких критеріїв визначення імперативності чи диспозитивності норм, відмінних від тих, що застосовувалися до її появи у законодавстві. Це пояснює, чому складається враження, що на практиці приписи частини третьої статті 6 Кодексу ігноруються [7, с.90]. Таке враження складається тому, що ця частина насправді не встановлює ніяких нових правил, яких слід було б дотримуватись, тобто вона є баластом.
З викладеного випливає, що частина третя статті 6 Кодексу є не потрібною, зайвою. Не можна байдуже ставитись до наявності в законі, тим більше такому важливому, як Кодекс, зайвих, непрацюючих положень. Шкідливість такого порушення принципу законодавчої економії подвійна: по-перше, вона провокує спроби віднайти все ж таки бодай яке-небудь навантаження у непридатному для цього положенні, що може спричиняти помилки у правозастосуванні, по-друге, формує очікування наявності в законі й інших зайвих положень, що стримує належне тлумачення тих положень, які цього дійсно потребують.
Цікавим є питання про мету, яку розробники Кодексу бажали досягти введенням частини третьої статті 6 Кодексу. Враховуючи структуру цієї частини, яка має вигляд загального правила та виключень з нього, можна припустити, що малося на увазі змінити співвідношення між кількістю імперативних та диспозитивних норм на користь останніх. Така мета, в свою чергу, могла бути продиктована поширеним уявленням про те, що більшість норм цивільного законодавства є чи принаймні мають бути диспозитивними виходячи з особливостей цивільно-правового методу регулювання (див. наприклад [8, с.18], [9, с.24], [10, с.63]). Між тим слід погодитись з думкою О.О.Мережко про те, що з диспозитивним характером приватного права узгоджується та точка зору, що договір у якості вольового акта контрагентів є першоджерелом, а закон лише поповнює або обмежує волю контрагентів [11, с.34]. З цього випливає, що застосування принципу “дозволене все, що не заборонене” досягається не стільки через диспозитивність великої кількості норм, скільки через відсутність нормативного регулювання певного кола відносин взагалі. Тому, якщо вже звертатись до кількісних методів оцінки диспозитивності акта цивільного законодавства, то слід вирахувати відношення кількості наявних в акті імперативних норм до кількості тих імперативних норм, які в акті відсутні. Оскільки кількість останніх підрахуванню не піддається, то і від наміру одержати арифметичний показник ступеню диспозитивності акта цивільного законодавства доведеться відмовитись.
Можливо, розробники частини третьої статті 6 Кодексу мали на увазі ідею запровадження нового правила юридичної мови про те, що відсутність у тексті норми слів на кшталт “сторони не можуть відступити від цих положень” автоматично означає диспозитивність норми. Таке припущення побічно підтверджується тим, що на думку одного з розробників Кодексу З.В.Ромовської ця новела мала би зумовити відмову від звичної правової конструкції “якщо інше не встановлене договором” [2, с.150]. Наявність у частині третій статті 6 Кодексу посилання на зміст положень актів цивільного законодавства, яке передбачає тлумачення, в тому числі з використанням лінгвістичного (граматичного [6, с.300], мовного [5, с.134], словесного [12, с.98]) способу, *235 стало на заваді реалізації згаданої (втім, гіпотетичної) ідеї. Зазначена ідея є хибною тому, що передбачає втручання в українську мову, бо юридична мова, як відомо, є різновидом національної літературної мови. Мова нерозривно пов’язана з мисленням [5, с.134], а зв’язок мови із культурою диктує неприпустимість такого втручання у мову, що виходить за межі встановлення значення спеціальних термінів.
Відтак змінювати співвідношення між кількістю імперативних та диспозитивних норм, якщо вже така мета ставиться (зараз ми відволікаємось від її обґрунтованості), слід було не через намагання змінити мовні правила, а у добре відомий спосіб - шляхом належного формулювання тексту кожної норми з урахуванням властивостей мови.
Помилкою було б думати, однак, що при іншому формулюванні частини третьої статті 6 Кодексу правила української юридичної мови були б змінені. Мова здатна до ефективного опору насильницьким діям по відношенню до неї. Причиною цього явища є те, що мова є системою, а не просто комплексом мовних норм, та відображає масове мислення [13]. Тому мова розвивається за власними об’єктивними (природними) законами. Бажання “декретувати” мову є розповсюдженою помилкою наївної та міфологізованої метамовної свідомості [14], [15]. Альтернативою такому варварському ставленню до мови, яке до того ж суперечить положенню ст.10 Конституції України про всебічний розвиток і функціонування української мови, має бути виховання уміння визначити відповідність (або невідповідність) мовних засобів вираження внутрішньому змістові правової норми [16, с.60].
У зв’язку з викладеним цікаво розглянути застосування параграфу 1-302 Уніфікованого комерційного кодексу Сполучених Штатів Америки (УКК США), положення якого (що раніше містились у частинах (3), (4) §1-102 та частині (1) §1-204), ймовірно, слугували прототипом під час розробки частини третьої статті 6 Кодексу. Зараз цей параграф звучить так: “§1-302. Зміна угодою. (а) Якщо інше не передбачено частиною b або іншими положеннями цього Кодексу, регулювання, що встановлюється положеннями цього Кодексу, може бути змінено угодою. (b) Обов’язки щодо добросовісності, дбайливості, розумності, турботливості та обачності (good faith, diligence, reasonableness, and care), передбачені цим кодексом, не можуть бути змінені угодою. Сторони можуть встановити угодою стандарти, за якими буде оцінюватись виконання зазначених обов’язків, якщо ці стандарти не є явно нерозумними. У випадках, коли цим Кодексом встановлено обов’язок здійснити певну дію у розумний строк, цей строк може бути встановлений угодою, якщо він не є явно нерозумним. (c) Наявність у деяких положеннях цього Кодексу вислову “якщо інше не встановлено угодою” або подібних висловів не означає, що регулювання, яке встановлюється іншими положеннями, не може бути змінено угодою згідно з цим параграфом”.
Як бачимо, §1-302 УКК США не містить посилання на зміст положень закону, а натомість демонструє намір встановити спеціальні правила застосування англійської мови таким чином, щоб будь яке положення розглядалось як таке, від якого сторони можуть відступити, якщо інше не передбачено УКК США. Хоча намір законодавця тут не викликає сумніву (він відомий з історії розробки УКК США [17, с.408]), однак і при такому формулюванні залишається питання про те, що слід розуміти під виразом “якщо інше не передбачено іншими положеннями цього Кодексу”. Яким чином може бути передбачене “інше” – чи тільки включенням до тексту положення певного наперед відомого вислову, чи і в будь який інший, менш очевидний притаманний мові спосіб, що передбачає нетривіальне тлумачення (зокрема з урахуванням загального змісту тексту як цілісної системи [14])? З усього сказаного вище зрозуміло, що вірною відповіддю є остання. Тому не викликає подиву, що саме такий підхід і спостерігається в США. Так, в Офіційному коментарі до УКК США зазначено, що окремі виключення із правила про можливість зміни угодою регулювання, що встановлюється положеннями цього Кодексу, відрізняються за ступенем ясності: наприклад, §2-201 не містить ясної заборони на усну відмову від письмової форми, але належне тлумачення (fair reading) заперечує таку відмову [18, с.45].
* 236 Слід зазначити, що американськими вченими – розробниками УКК США було передбачене зовсім інше формулювання положень, які зараз містяться у §1-302 цього нормативного акта. Так, проект УКК США 1949 року містив §1-108 у такій редакції: “Правила, встановлені цим Кодексом, є обов’язковими і не можуть бути скасовані або змінені угодою, якщо правило не обмежено словами “якщо інше не встановлене угодою” або еквівалентними словами” [17, с.406]. Однак представники бізнес-лобі, не бажаючи бути зв’язаними імперативними вимогами закону, наполягали на тому, що такий підхід є порушенням свободи договору. Один із основних розробників УКК США Карл Левелін (Karl Llewellyn) відстоював ту точку зору, що йдеться лише про юридичну техніку [17, с.408], і що різниця між правилами, які можуть бути змінені угодою, та правилами, які не можуть бути змінені, не має і не може мати відношення до свободи договору [17, с.409], але позиція банківського та промислового лобі перемогла.
Сьогодні в українській юридичній літературі спостерігається в певному сенсі протилежна ситуація: розробники Цивільного кодексу України вважають частину третю статті 6 прогресивною, а їх опоненти стверджують, що вона передбачає безмежну свободу договору. Це підтверджує відоме прислів’я про те, як історія повторюється двічі.
Втім, не слід думати, ніби формулювання §1-108 проекту УКК США в редакції 1949 року було вдалим, таким, що слід було б запозичити. Звичайно, К.Левелін вірно підмітив імперативний модус, притаманний мові юридичних текстів [19, с.64], тобто мав на увазі скористатися мовними властивостями, а не втручатися у мову. Разом з тим сам намір закріпити в законі властивості мови, хоча б і вірно підмічені, є помилковим, як тому, що лексичні властивості мови є широкими, такими, що дають можливість висловити певну ідею різними способами, так і тому, що мова, в тому числі і юридична, є живою, знаходиться у постійному розвитку. Тому таке закріплення нічого, крім шкоди, принести не може – у кращому випадку воно буде байдужим для правозастосування, як ми бачимо у випадку частини третьої статті 6 ЦК України. Помилка К.Левеліна є тим більш прикрою, що саме цей видатний вчений, попри сильний опір, доклав великих зусиль для того, щоб УКК США був “open-ended” [20, с.629], тобто розрахований не тільки на сьогодення, а й орієнтований і на невизначене майбутнє. Такий підхід мав би зумовити тяжіння до юридичної техніки, більш прийнятої у законодавстві країн континентальної правової системи, зокрема відхід від казуальності норм на користь їх більшої абстрактності та дотримання принципу законодавчої економії [19, с.28]. Цей підхід видається вірним як тому, що у країнах англосаксонської правової системи (“загального права”) спостерігається підвищення кількості та ролі законів (“статутів”), так і тому, що країни континентальної правової системи мають величезний та багатий досвід створення та застосування законодавчих актів.
Що ж до протилежного процесу - запозичення країнами континентальної правової системи юридико-технічних особливостей законодавства країн загального права - то він видається необґрунтованим хоча б тому, що роль прецеденту у країнах загального права призводить до того, що юридико-технічні вимоги до законодавства не є настільки нагальними, як у країнах континентальної правової системи. Наприклад, слідування моді введення “словничків” у перших статтях законів часто призводить до курйозних наслідків, бо здійснюється без урахування тієї обставини, що в праві існують поняття, визначення яких є недоцільним або навіть небезпечним [21, с.31].
Зазначене, звичайно, не означає, що країнам континентальної правової системи, зокрема Україні, нема чому повчитись у країн загального права в галузі регулювання. Як раз навпаки. Наприклад, такий потужний інструмент розвитку кредитування, як інститут “безпечного обороту” (“secured transactions”), заслуговує на імплементацію країнами континентальної правової системи. Але таке запозичення слід робити лише після ретельного вивчення відповідного інституту та досвіду його застосування, шляхом адекватного встановлення відповідного регулювання із використанням національної юридичної мови та належного юридико-технічного інструментарію, притаманного краї- *237 нам континентальної правової системи, як це зроблено, приміром, щодо інституту “безпечного обороту” у Цивільному кодексі канадської провінції Квебек.
1. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар / За ред. розробників проекту Цивільного кодексу України. – К.: Істина, 2004. – 928 с.
2. Ромовська З. Українське цивільне право: Загальна частина. – К.: Атака, 2005. – 560 с.
3. Попов Ю. Суддівське правотворення на прикладі неукладених угод // Юридичний радник. – 2005. - №5. – С. 34 - 38. Інтернет - адреса: http://www.geocities.com/popov_yuri/14_suddivske_pravotvorennya.htm .
4. Гусак М., Данішевська В., Попов Ю. Нікчемні та оспорювані правочини: регулювання за Цивільним кодексом УРСР // Підприємництво, господарство і право. – 2006. - №3. – С. 80 - 84. Інтернет-адреса:http://www.geocities.com/popov_yuri/15_pravochyny_nedijsni_CC_URSR.htm.
5. Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2003. – 381 с.
6. Алексеев С.С. Общая теория права. т.ІІ. М.: Юрид. лит, 1982. – 360 с.
7. Подцерковний О. Недоліки норм про свободу договору в новому Цивільному кодексі України // Вісник Академії правових наук України. – 2004. - №3. – С. 77 - 90.
8. Цивільний кодекс України. Постатейний коментар у двох частинах. Частина 1. / Керівники авторського колективу та відповідальні редактори проф. А.С.Довгерт, проф. Н.С.Кузнєцова. – К.: Юстиніан, 2005. – 680 с.
9. Гражданское право. т.І. / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. – М.: ПБОЮЛ Л.В.Ружников, 2001. – 632 с.
10. Гражданское право: в 2 т. Том І. / Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. – М.: Издательство БЕК, 2002. – 816 с.
11. Мережко А.А. Договор в частном праве. – К.: Юстиниан, 2003. – 176 с.
12. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. – М.: АО “Центр ЮрИнфоР”, 2002. – 508 с.
13. Хорф Б. Отнощение норм поведения и мышления к языку // Новое в лингвистике. Вып.1. – М., 1960. Інтернет - адреса: http://www.library.by/portalus/modules/linguistics/readme.php?subaction=showfull&id=1106126431&archive=&start_from=&ucat=1&.
14. Голев Н.Д. О специфике языка права в системе общенародного русского языка и ее юридического функционирования // Юрислингвистика-5: Юридические аспекты языка и лингвистические аспекты права. Барнаул: – Издательство Алтайского государственного университета. – 2004. – 357 с. Інтернет - адреса: http://irbis.asu.ru/mmc/juris5/4.ru.shtml.
15. Лебедева Н.Б. О метаязыковом сознании юристов и предмете юрислингвистики (к постановке проблемы) // Юрислингвистика-2: русский язык в его естественном и юридическом бытии. Барнаул: – Издательство Алтайского государственного университета. – 2000. Інтернет - адреса: http://lexis-asu.narod.ru/other-works/index.htm.
16. Артикуца Н. Нові підходи до мовної підготовки майбутніх юристів і викладачів права // Право України. – 1997. - №12. – С. 58 - 60.
17. Kamp A.R. Downtown Code: A History of the Uniform Commercial Code 1949 – 1954 // Buffalo L. Rev. – 2001. – v.49 – P. 359 - 417.
18. Selected Commercial Statutes, 2004 Edition: Including Uniform Commercial Code, Official Text with Comments. – West, a Thomson business, 2004. – 2321 p.
19. Иеринг Р. Юридическая техника. – СПб., 1905. – 106 с.
20. Gilmore G. The Good Faith Purchase Idea and the Uniform Commercial Code: Confessions of a Repentant Draftsman // Ga. L. Rev. – 1980-1981. – v.15 – P. 605 - 629.
21. Хворостянкіна А. Дефініції в законодавчих текстах: питання теорії // Право України. – 2005. - №11. – С. 28 - 32.
Опубліковано: Вісник господарського судочинства. – 2006. - №4. – С.233-237.