Свобода договору щодо визначення наслідків неправомірної поведінки
Ю. ПОПОВ
Принцип свободи договору є одним із загальновизнаних у світі принципів цивільного та торгівельного права [1, с.22-23]. Разом з тим з’ясування змісту цього принципу не є легкою справою хоча б тому, що не існує навіть загального для різних правових систем поняття договору [2, с.298]. У ст.627 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) свобода договору розуміється як свобода укладення договору, свобода вибору контрагента та свобода визначення умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. При цьому посилання у ст.627 ЦК на ст.6 ЦК є помилковим, бо остання не має до свободи договору жодного відношення [3, с.233].
У цій статті обмежимось розглядом лише свободи визначення умов договору у Цивільному кодексі України та Господарському кодексі України (далі – ГК), а свобода укладення договору та свобода вибору контрагента тут не розглядається.
Свобода визначення умов договору є одним з проявів максими «дозволено все, що не заборонено», базується на невтручанні держави у приватні відносини, доки такі відносини стосуються лише їх учасників. Такому критерію, однак, відповідають лише ті відносини, що виникають на підставі правомірної поведінки сторін. Тому сторони договору можуть на власний розсуд (якщо він не обмежений законом) визначити зміст свого регулятивного правовідношення, нормальну динаміку його розвитку. При цьому слід мати на увазі, що критерій правомірності є необхідним, але не достатнім. Зокрема, згідно із ст.509 ЦК та ст.173 ГК сторони вправі встановлювати у договорі, який породжує зобов’язання, правила не будь-якої правомірної поведінки, а лише такої, яка полягає у вчиненні боржником певних дій на користь кредитора або в утриманні від певних дій. Наприклад, не відповідають зазначеним нормам умови, які деякі банки включають до споживчих кредитних договорів, про сплату позичальником плати банку «за ведення кредитної справи» або «за ведення кредитного договору». Ведення кредитної справи полягає у вчиненні банком дій на свою користь, а не на користь позичальника. Отже, такі дії не можуть бути об’єктом зобов’язань, тому і стягувати за них плату не можна.
Що ж до наслідків неправомірної поведінки, то немає ніяких підстав застосовувати до них правило “дозволено все, що не заборонено”, бо лише правомірна поведінка не зачіпає публічного інтересу. Неправомірна поведінка є підставою для застосування способів захисту права (під правом на захист розуміється надана управненій особі можливість застосування заходів правоохоронного характеру [4, с.291]), а таке застосування не може бути байдужим для держави не тільки у випадках, коли захист здійснюється державою, а й тоді, коли захист здійснюється особою, чиї права порушені. Дійсно, через захист конкретного суб’єктивного права здійснюється одночасна охорона і публічних інтересів (суспільного ладу, правопорядку) [5, с.52]. Відтак наслідки неправомірної поведінки за загальним правилом повинні встановлюватись законом, а розсуд сторін щодо таких наслідків може допускатись лише як виняток у випадках і в межах, встановлених дозвільними нормами. Наприклад, якщо на випадок того чи іншого порушення зобов’язання не встановлена законна неустойка, то сторони можуть домовитись про встановлення договірної неустойки, визначити її розмір і форму, встановити співвідношення між стягненням неустойки та відшкодуванням *134 збитків, але не можуть встановлювати власних правил щодо неустойки, відмінних від тих, що встановлені законом. Уявлення, ніби згідно з ч.3 ст.6 ЦК відсутність у тексті норми слів на кшталт “сторони не можуть відступити від цих положень” автоматично означає диспозитивність норми, є помилковим навіть стосовно регуляторних норм [3, с.234-235], стосовно ж охоронних норм є тим більш помилковим. Так, відповідно до ч.1 ст.551 ЦК неустойкою (у цій статті застосовано невдалий вираз “предметом неустойки”) може бути лише грошова сума, рухоме і нерухоме майно, але не можуть бути інші об’єкти цивільних прав, а штрафними санкціями відповідно до ч.1 ст.230 ГК можуть бути тільки санкції у вигляді грошової суми. Слід зазначити, що й у цих відносинах сторони на власний розсуд можуть вирішувати, чи укладати їм договір про неустойку, чи не укладати, а кредитор, у якого виникло право на неустойку, може вирішувати, чи скористатися цим правом, чи ні, що є проявом принципу диспозитивності.
Отже, свободу визначення договором правил щодо правомірної поведінки слід чітко відмежовувати від свободи визначення договором наслідків неправомірної поведінки з огляду на принципову різницю між ними. Так, у монографії “Свобода договору в цивільному праві України” А.В.Луць розглядає свободу визначення змісту договору (розділ ІІ) окремо від свободи сторін у забезпеченні виконання та покладенні відповідальності за порушення договірних зобов’язань (розділ ІІІ). З викладеного вище зрозуміло, що таке розмежування є методологічно вірним. Разом з тим не можна погодитися з позитивною оцінкою розширення договірної свободи у питаннях відповідальності за порушення договору [6, с.148].
Слід зазначити, що стосовно встановлення способів захисту, що можуть застосовуватися судами, зазначений вище підхід узгоджується із ч.2 ст.19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. З цієї норми випливає, що суди, оскільки вони є органами державної влади, мають застосовувати ті способи захисту, які передбачені законом, а сторони не можуть встановлювати такі способи, зокрема договором. Тому останній абзац ч.2 ст.16 ЦК, який таку можливість передбачає, в цій частині суперечить згаданій конституційній нормі.
Інколи висловлюється точка зору, що оскільки відповідно до ч.2 ст.124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі, то позивачі можуть звертатись до суду з будь-якими позовними вимогами, у тому числі і з тими, що не відповідають способам захисту, встановленим законом, наприклад такими, що «винайдені» самими позивачами, зокрема встановлені договором, а суд повинен розглянути такі вимоги по суті. Ця думка є помилковою, оскільки базується на змішуванні понять “правовідносини” та “способи захисту”, які вочевидь не є рівнозначними. Враховуючи вимоги обох згаданих конституційних норм, доходимо висновку, що позивач вправі звернутись до суду з приводу будь-яких правовідносин (ч.2 ст.124 Конституції України), але за застосуванням лише тих способів захисту, що передбачені законом (ч.2 ст.19 Конституції України).
При цьому Конституції України, на мою думку, не суперечитиме застосування судом способів захисту, не названих у законі, за аналогією закону або права. Ця думка базується на тому, що суд, заповнюючи прогалину у законі, тим самим поповнює закон. Ця ідея дуже точно сформульована швейцарським законодавцем: заповнюючи прогалину, суд має діяти так, якби він був законодавцем [7, с.117]. При цьому така форма суддівського правотворення може застосовуватись як виключення, лише якщо законом не передбачено способу захисту права для певного виду правовідношення. Суд має спершу встановити, що жоден із передбачених законом способів захисту не може бути застосований у даному випадку, тобто має пересвідчитись у тому, що прогалина у законі дійсно існує.
На жаль, часто суди і за відсутності прогалини розглядають по суті позовні вимоги, що не відповідають встановленим законам способам захисту, йдучи на поводі у позивачів, чия фантазія вражає широтою. Так, непоодинокими є випадки визнання судами договору діючим, укладеним, неукладеним; про визнання дій сторони цивільного або господарського договору неправомірними, незаконними; про визнання строку договору закінченим; про визнання повноважень органу товариства припиненими; про анулювання документів, визнання їх не чинними або такими, що не відповідають закону, встановленим правилам; про визнання недійсними бухгалтерських документів; про визнання недійсною господарської діяльності тощо. Судові рішення за такими позовами нічиїх прав не захищають, а використовуються позивачами як нібито преюдиціальні в інших *135 справах. Така помилкова практика, у свою чергу, викликана тим, що не всі судді розуміють, що такі рішення не є преюдиціальними, бо судження, висновки суду в одній справі не є обов’язковими для суду при розгляді іншої справи (див. постанову Верховного Суду України від 14 лютого 2006 року у справі за позовом ДПА в Дніпропетровській області до ТОВ “В.Е.В.” та ПП “Арго” [8, с.8]).
Цивільний кодекс УРСР, який втратив силу з 1 січня 2004 року, не допускав застосування свободи визначення умов договору щодо наслідків неправомірної поведінки як загального правила. Натомість застосовувалось протилежне загальне правило: такі наслідки не визначаються договором, а встановлюються законом, встановлення ж таких наслідків договором або одностороннім правочином допускається дозвільними нормами у межах, визначених такими нормами, як виняток із загального правила. Зокрема, ст.203 встановлювала загальне правило про обов’язок боржника, який порушив зобов’язання, відшкодувати збитки, причому не передбачала можливості збільшення чи зменшення договором розміру збитків, що підлягає відшкодуванню, ст.214 встановлювала правило про обов’язок боржника сплатити виключну неустойку (проценти) у разі порушення грошового зобов’язання [9, с.216], [10, с.58], однак передбачала можливість зміни розміру процентів договором, ч.2 ст.213 передбачала можливість кредитора відмовитись від прийняття виконання у разі прострочення боржника тощо.
Слід зазначити, що і законодавство, і доктрина інших країн континентальної системи права в цілому слідують зазначеному підходу. Зокрема, у доктрині Німеччини до вимог з договору відноситься лише вимога про виконання обов’язків з регулятивного зобов’язання, а вимоги, що виникають з порушення договірних обов’язків, розглядаються як такі, що виникли із закону [11, с.63]. Що стосується країн англосаксонської системи права, то, звичайно, із-за фрагментарності регулювання, що встановлюється законами у цих країнах, наслідки неправомірної поведінки не можуть визначатися виключно законами. Тим не менше тенденцію до непоширення свободи договору на наслідки неправомірної поведінки знаходимо і тут. Так, Стівен О. Вайс, який готував пропозиції для робочої групи по підготовці нової редакції розділу 9 Уніфікованого комерційного кодексу Сполучених Штатів Америки (прийнятої у 1999 році, наразі вже прийнята редакція 2001 року), зазначає, що у разі дефолту кредитор має право на способи захисту, встановлені правом, зокрема цим Кодексом та правом справедливості [12, с.1659], а в Офіційному коментарі до зазначеного кодексу в редакції 1999 року зазначається, що сторони користуються свободою договору за винятком процедури, що застосовується у разі дефолту [13, с.1496].
Новели ЦК, на жаль, демонструють намір розповсюдити правило «дозволено все, що не заборонено» на сферу наслідків неправомірної поведінки (де за належного регулювання має застосовуватись протилежне правило). Це і останній абзац ч.2 ст.16 (що вже згадувався вище), і останній абзац ч.2 ст.19, відповідно до якого способи самозахисту можуть, зокрема, встановлюватися договором, і ч.1 ст.611, відповідно до якої у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, і багато інших норм. Непродумане розширення сфери застосування свободи договору у ЦК призвело навіть до того, що така свобода перетворилася на свободу від договору. Дійсно, хоча ст.629 ЦК встановлює обов'язковість виконання сторонами договору, однак згідно з ч.1 ст.651 ЦК зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Отже, договором може бути встановлена можливість односторонньої зміни або розірвання договору, причому навіть у разі правомірної поведінки іншої сторони, що не узгоджується з відомим правилом “pacta sunt servanda”. Введення до ЦК широкого кола випадків безпідставної односторонньої відмови сторони від договору, що надає сторонам абсолютну і надмірну свободу, справедливо критикувалося у літературі [14, с.139]. З іншого боку, вказівка ст.627 ЦК на необхідність враховувати вимоги звичаїв ділового обороту виглядає як зайве обмеження свободи договору, тим більше що відповідно до ч.2 ст.7 ЦК звичай, що суперечить договору, у цивільних відносинах не застосовується.
На відміну від ЦК, ГК містить належне регулювання щодо встановлення способів захисту прав. Саме, згідно з ч.2 ст.20 ГК такі способи встановлюються законом. Разом з тим згідно з ч.1 ст.188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором, згідно з ч.2 ст.207 ГК нікчемними визнаються, зокрема, такі умови типових договорів і договорів приєднання, що виключають або обмежують відповідальність виробника продукції, виконавця робіт, послуг (що передбачає можливість дого- *136 вірного виключення або обмеження відповідальності інших суб’єктів).
Отже, і Цивільний, і Господарський кодекси України передбачають (хоч і різною мірою) необґрунтоване розширення сфери застосування свободи визначення умов договору. У першу чергу таким є помилкове поширення свободи визначення умов договору на сферу наслідків неправомірної поведінки, зокрема наслідків порушення договору. Ця концептуальна помилка, звичайно, не може бути компенсована втіленням кабінетної ідеї доповнення принципу свободи договору принципом “справедливості” договорів [15, с.16] чи їх “розумності”, як це зроблено у ст.627 ЦК. Адекватним способом встановлення належного регулювання у цій сфері є відмова від застосування правила «дозволено все, що не заборонено», та застосування протилежного правила “не заборонено лише те, що дозволено”.
1. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А.Васильев – М. – 1993. – С.560.
2. Бекленищева И.В. Понятие договора: основные подходы в современном правоведении // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. – 2002. – Вып.2. – С.297-313.
3. Попов Ю. Критерії визначення імперативності чи диспозитивності норм у Цивільному кодексі України: історія повторюється двічі // Вісник господарського судочинства. – 2006. - №4. – С.233-237. Інтернет – адреса: http://popov-yuyu.narod.ru/16_imperativ_vs_dispozitiv.htm.
4. Гражданское право. Том 1 / Под ред. А.П.Сергееева, Ю.К.Толстого. – М. – 2001. – С.632.
5. Перевалов В.Д., Бублик В.А. Современное гражданское право – баланс частного и публичного // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. – 2004. – вып. 3. – С.47 – 60.
6. Луць А.В. Свобода договору в цивільному праві України. – К. – 2004. – С.160.
7. Барак А. Судейское усмотрение. – М. – 2001. – С.632.
8. Спори за зверненням суб’єкта владних повноважень у випадках, встановлених законом // Адвокатура. – 2007. – № 7(77). – С.8.
9. Гражданский кодекс Украинской ССР: Научн.-практ. коммент. / И.Г.Агапов, М.И.Бару, И.А.Беленчук и др. – К. – 1981. – С.639.
10. Попов Ю. Правова природа так званих “процентів річних” // Юридичний журнал. – 2002. - № 3. – С.54-58. Інтернет – адреса: http://popov-yuyu.narod.ru/8_procenty_god.htm.
11. Шапп Я. Основы гражданского права Германии. – М. – 1996. – С.304.
12. Weise S.O. A comparison of a security agreement under the former Article 9 and the new Article 9. – Pp. 1652 – 1662 // Selected Commercial Statutes, 2004 Edition: Including Uniform Commercial Code, Official Text with Comments. – West, a Thomson business, 2004. – 2321 p.
13. Uniform Commercial Code. – Pp. 1 – 1598 // Selected Commercial Statutes, 2004 Edition: Including Uniform Commercial Code, Official Text with Comments. – West, a Thomson business, 2004. – 2321 p.
14. Бервено С.М. Проблеми договірного права України. – К. – 2006. – С.392.
15. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. – Том 2. – М, 2000. – С.512.
Опубліковано: Право України. – 2008. - №1. – С.133-136.