Преддоговорная ответственность: culpa in contrahendo, promissory estoppel, деликт | Попов Юрий Юрьевич

 

 

 

 

 

 

 

 

 

УДК 347.5

Ю.Ю.Попов, Центр коммерческого права

 

Ключевые слова: преддоговорная ответственность, culpa in contrahendo, promissory estoppel, деликт, негативный интерес, позитивный интерес.

 

Преддоговорная ответственность:  culpa in contrahendo, promissory estoppel, деликт

В современном праве заметно как повышение стандартов добросовестного поведения в договорных отношениях, так и все большая их экстраполяция в преддоговорную сферу. В связи с этим проблематика преддоговорной ответственности вызывает все больший интерес. В настоящей работе предпринята попытка вкратце обобщить основные подходы к установлению института преддоговорной ответственности и выявить пути совершенствования права в этом отношении.

Culpa in contrahendo

Говоря о преддоговорной ответственности в странах романо-германской правовой семьи (странах «континентального права»), в первую очередь принято вспоминать о знаменитой работе Рудольфа фон Иеринга (Jhering R.v. Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Verträgen, in: Jherings Jahrbücher, Bd. 4. 1861). Эта работа оказала огромное влияние на развитие соответствующих институтов, прежде всего, в Германии, а затем и во многих других странах. Идеи Иеринга существенно повлияли и на право США. В частности, влияние испытал Единообразный торговый кодекс США (Uniform Commercial Code), вдохновителем и основным разработчиком которого был Карл Левеллин (Karl Llewellyn)[1].

По мнению Иеринга, современное ему германское общее право не уделяло достаточного внимания нуждам оборота. Например, описка, ошибочная передача оферты или акцепта, существенная односторонняя  ошибка, ошибка в субъекте или предмете, даже незначительная, пагубно влияли на действительность договора. В результате, например, покупатель, нечаянно заказавший большее количество товара, чем имел в виду, не был обязан возместить расходы по доставке отвергнутого им товара; акцептант, направивший акцепт, не мог  полагаться на заключенность договора, поскольку его заключению могла помешать смерть оферента или направление  акцептанту отзыва оферты; невозможность исполнения, даже известная другой стороне, влекла недействительность договора. В подобных случаях, по мнению Иеринга, добросовестной пострадавшей стороне следовало предоставить иск о возмещении убытков исходя из «негативного интереса», то есть убытков, которые понесла добросовестная сторона, полагаясь на видимость действительного договора (что исключает возможность взыскания упущенной выгоды, которая могла бы быть получена, если бы был заключен действительный договор). В этом, как отмечают Ф.Кесслер и Э.Файн, суть института, названного Иерингом «culpa in contrahendo»  [3, с.402]. С началом переговоров стороны вступают в (квази) договорное отношение, порождающее права и обязанности [4, с.244], [5, с.889].

Германское гражданское уложение (ГГУ) в редакции 1900г. не содержало общих норм, имплементирующих теорию Иеринга. Оно содержало лишь несколько отдельных правил, которые, возможно, могли быть ассоциированы с его идеями, в частности, §307 ГГУ [1, с.320] (в редакции 1900г.), устанавливавший обязанность стороны, которая при заключении договора знала  или должна была знать о невозможности его исполнения, возместить ущерб, понесенный другой стороной из-за доверия к действию договора. Другими примерами являются нормы §§122, 179 (2) ГГУ [6, с.191], обязывающие лицо, изъявившее волю, возместить убытки лица, полагавшегося на действительность договора, если договор окажется ничтожным в связи с отсутствием серьезного намерения или будет оспорен в связи с заблуждением или с ошибкой в передаче волеизъявления; и обязывающие представителя, не знавшего об отсутствии у него полномочий, возместить убытки, которые другая сторона понесла вследствие уверенности в наличии таких полномочий. Судебная практика[2], однако, сумела путем толкования закона не только сформировать институт преддоговорной ответственности, но и продвинуться дальше пределов применения института culpa in contrahendo, очерченных Иерингом. К 1930-м гг. институт ответственности за culpa in contrahendo охватывал все случаи вины в переговорах независимо не только от действительности договора, но и от самого по себе внешнего факта его заключения [7, с.161]. В частности, наличие видимости действительного договора перестало считаться непременным условием применения преддоговорной ответственности, а такая ответственность стала применяться и в случае заведомого отсутствия договора, когда переговоры не привели к его заключению[3]. Это означает установление правила, в силу которого стороны обязаны вести переговоры добросовестно, причем само вступление в переговоры, направленные на заключение договора, возлагает на стороны специальные обязанности заботы, то есть приводит к возникновению специального правоотношения. Эти обязанности могут простираться и на время после заключения договора [10, с.24].

Такой прогресс представляется естественным исходя из того, что в современных условиях процесс заключения договора усложняется, стирается грань между офертой и акцептом, а стороны достигают соглашения в несколько стадий [11], потому не всегда легко определить, где кончается преддоговорной процесс, а где начинается договор. В сложных сделках технически не получается охватить все вопросы одновременно [12, с.982]. Более того, при заключении сложных долгосрочных договоров часто просто невозможно заранее оговорить все условия договора на будущее; и стороны приступают к исполнению договора в согласованной части с тем, чтоб впоследствии путем переговоров дополнительно согласовать необходимые условия. В таких долгосрочных отношениях исполнение в большой степени зависимо от добросовестного продолжения переговоров, сотрудничества и гибкости сторон [13, с.101 (сноска 17)].

Появляется и возможность взыскания убытков исходя из позитивного интереса, то есть с учетом упущенной выгоды от незаключенного договора, если доказано, что в отсутствие нарушения преддоговорной обязанности одним из контрагентов договор был бы заключен на условиях, ожидаемых другой стороной [3, с.405].

В этом плане интересен подход, развитый судебной практикой в Германии относительно конкурсов по государственным закупкам. В большинстве случаев участник конкурса, пострадавший от нарушения государственным органом, проводящим конкурс, обязанности заботливости, вправе требовать возмещения убытков исходя из «негативного интереса», что обычно означает возмещение расходов, понесенных в связи с участием в конкурсе. Такое право возникает, в частности, если государственный орган безосновательно отменил конкурс, или, скажем, не обеспечил финансирования предполагавшихся закупок, причем не уведомил участников, что закупки по этой причине могут не состояться [14, с.188].

При этом участник не вправе требовать возмещения убытков, если он знал или должен был знать о нарушениях со стороны государственного органа, но, тем не менее, принял участие в конкурсе. Такой подход обосновывается заведомым отсутствием доверия со стороны участника [14, с.188], то есть участник не мог полагаться на добросовестность государственного органа, а потому и не мог понести убытки от нарушения обязанности действовать добросовестно. По этой же причине, кстати, потенциальный участник конкурса не имеет иска, если государственный орган в нарушение законодательства о госзакупках заключил договор с подрядчиком, вообще не объявив конкурса [14, с.193].

Обычно участник конкурса может требовать возмещения убытков лишь исходя из негативного интереса, поскольку участник не может рассчитывать на присуждение ему закупок, даже если его предложение было наиболее выгодным. Государственный орган не может быть принужден к заключению договора, поскольку этому препятствует принцип свободы договора [14, с.189] в негативном смысле – как свободы не заключать договор[4]. Вместе с тем участник может требовать возмещения убытков исходя из позитивного интереса, в частности  включая упущенную выгоду от договора[5], если докажет, что в отсутствие нарушения госзакупки были бы присуждены ему. Примерами являются случаи, когда госзакупки присуждаются другому участнику, чье предложение было менее привлекательным, или же когда после отмены конкурса договор заключается с поставщиком, который в конкурсе вообще не участвовал [14, с.189].

Следует еще раз подчеркнуть, что институт culpa in contrahendo в немецком праве возник как результат судебного правотворчества в результате довольно широкого толкования ГГУ. В странах континентального права судебное правотворчество принимает форму континентального прецедента по доктрине jurisprudence constante [15, с.355]: суды, будучи не вправе создавать новые тексты норм, толкуют существующие тексты так или иначе, и когда определенный подход в толковании становится общеупотребительным, текст нормы наполняется определенным содержанием. Именно такую работу проделали немецкие суды, используя для этого ГГУ в редакции 1900г.

Вместе с тем недавно была проведена реформа обязательственного права Германии, при этом в ГГУ был внесен ряд изменений, вступивших в силу в 2002г.,  в том числе и с целью «недвусмысленно» воплотить в законе доктрину culpa in contrahendo. В первую очередь это §§241(2), 311(2) (здесь и далее перевод приведен по [16]):

«§241(2) В соответствии с содержанием обязательства каждая из сторон может быть обязана учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны»;

§311(2) Обязательство, содержащее обязанности согласно абзацу 2 §241, возникает также посредством:

1) вступления в переговоры о заключении договора;

2) подготовки договора, по которому одна из сторон, в расчете на соответствующие правоотношения по сделке, предоставляет другой стороне возможность влиять на свои права, правовые блага и интересы либо доверяет их ей;

3) деловых контактов».

Лицо, нарушившее «обязанность аккуратности», установленную этими нормами, обязано возместить ущерб на основании §280 в сочетании с §282:

«§280. Возмещение ущерба, вызванного нарушением обязанности

(1) Если должник нарушит свою обязанность, вытекающую из обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения вызванного этим ущерба. Это предписание не применяется, если должник не отвечает за нарушение.

(2) Кредитор может потребовать возмещения ущерба, возникшего вследствие просрочки в исполнении, только при наличии дополнительного условия согласно §286.

(3) Кредитор может потребовать возмещения ущерба взамен исполнения только при наличии дополнительных условий, предусмотренных в §281, §282 или §283.»;

«§282. Возмещение ущерба взамен исполнения в случае нарушения обязанности, предусмотренной в абзаце 2 §241

В случае нарушения должником обязанности, предусмотренной в абзаце 2 §241, кредитор при соблюдении условий, указанных в абзаце 1 §280,  может взамен исполнения потребовать возмещения ущерба, если для него исполнение обязательства должником оказалось более неприемлемым».

Следует заметить, что норма §241(2) касается не только преддоговорных обязанностей. Она охватывает, в частности, и обязанности учитывать интересы сторон при исполнении договора. Еще в 1902г. берлинским адвокатом Германом Штаубом (Hermann Staub) в монографии «Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen» был предложен институт ответственности за «позитивное нарушение договора», который впоследствии был воспринят высшей судебной инстанцией Германии [1, с.320]. Речь идет о случаях, когда обязательство исполнено, но таким образом, что при этом нанесен ущерб кредитору. Примеры такого рода: маляр безупречно выполняет малярные работы, но при этом своей стремянкой портит дверь, светильники и мебель в квартире заказчика; няня хорошо ухаживает за детьми, но постоянно пытается приписать лишние часы в счет [17, с.291]. В случае нарушения «обязанности аккуратности» кредитор может отказаться от договора на основании §324 ГГУ:

«§324. Отказ от договора вследствие нарушения обязанности, предусмотренной в абзаце 2 §241

Если должник по двустороннему договору нарушит обязанность, предусмотренную в абзаце 2 §241, кредитор может отказаться от договора при условии, что соблюдение договора для него неприемлемо».

Поскольку норма §324 ГГУ сформулирована как общая, возникает вопрос о том, может ли такой способ защиты применяться в случае нарушения преддоговорных обязанностей. Представляются возможными случаи, когда, например, стороне оспоримого договора, пострадавшей от нарушения преддоговорных обязанностей другой стороной, выгоднее отказаться от договора, чем оспаривать его.

Реформа обязательственного права вызвала неоднозначную реакцию, в том числе и довольно резкую критику со стороны немецких научных кругов. Не вдаваясь в подробности ее обсуждения, заметим, что как раз в части обязанностей «аккуратности» и «заботливости» новеллы были, похоже, встречены наиболее толерантно. Впрочем, если действующая редакция закона уже толкуется так, что дает желаемый разумный результат, то необходимость менять закон выглядит довольно-таки сомнительной.

Promissory estoppel[6]

В странах англосаксонской правовой семьи (странах «общего права»), особенно в США, традиционно испытывают особый пиетет к свободе договора и болезненно реагируют на те феномены, которые могут восприниматься как проявления ограничения свободы договора, в частности и в негативном смысле (то есть как свободы не заключать договор). Кроме того, юристы стран англо-саксонского права известны приверженностью теории волеизъявления (objective approach) [18, с.69], противопоставляемой теории воли (subjective approach), популярной в странах континентального права [19, с.647], особенно во Франции[7]. В связи с этим в странах англо-саксонского права внешним признакам заключенности договора уделяется большое внимание (в то время как в странах континентального права «дух» соглашения имеет больший вес, нежели прямой смысл слов [20]). Этим обусловлено зачастую скептическое отношение юристов стран англо-саксонского права к «промежуточным» договоренностям, не ставшим договорами[8]. К тому же иногда высказывается представление о том, что противоположность интересов договаривающихся сторон вроде бы исключает обязанность добросовестности в переговорах «at arm’s length» (дословно – «на расстоянии вытянутой руки», т.е. в переговорах с «чужими»). Яркий пример – высказывание лорда Акнера (Ackner): «концепция обязанности вести переговоры добросовестно по своей природе несовместима с противостоящими позициями сторон в переговорах» [21, с.687]. Поэтому в теории такая обязанность нередко отрицается. В общем праве глубоко укоренилась идея «caveat emptor» (пусть покупатель будет бдителен), отражающая позицию английского либерализма «no man is his brother's keeper» [22, с.515] (никто не сторож брату своему[9]). Тем не менее, когда суды сталкиваются с очевидной несправедливостью буквального применения этого подхода, защита пострадавшей стороне все же предоставляется. Для этого используется широкий арсенал средств. В договорных отношениях может использоваться толкование договора; оценка его условий как противных public policy (публичному порядку) или доминирующей цели контракта [22, с.515]; если соглашение не содержит существенных условий, возможно его «пополнение» путем признания наличия подразумеваемых условий, не выраженных явно вовне (implied terms, implied obligations, implied duties и т.п.) и др. Что ж до защиты стороны переговоров, пострадавшей из-за того, что она полагалась на добросовестность другой стороны, то такая защита может предоставляться исходя из отношения к причиненному вреду как внедоговорному (tort); или при помощи доктрины misrepresentation (запрет введения контрагента в заблуждение); или через институт неосновательного обогащения (этот институт называется также реституцией[10]); или путем отношения к не до конца «оформленному» договору как к заключенному (особенно если он был частично исполнен в пользу контрагента, отрицающего договор), включая уже упоминавшееся признание наличия подразумеваемых условий; или через институт promissory estoppel (особенно если контрагент, отрицающий договор, не приобрел за счет другой стороны, но последняя понесла убытки).

Кроме того, особенности преддоговорной ответственности в странах общего права диктуются и особенностями подхода к договорным отношениям. В частности, понятие «контракт» в общем праве и понятие «договор» в континентальном праве не вполне тождественны [23, с.1225]. Если в континентальном праве договор (в одном из значений) принято рассматривать как сделку[11], то в странах общего права распространен подход к контракту как к обещанию стороны, причем сделанному по общему правилу при наличии «consideration» (см. например [24, с.9]). Последний термин можно приблизительно перевести как расчет на встречное удовлетворение. Так, consideration составляет расчет на исполнение или встречное обещание – такое определение находим в абзаце 1 § 71 документа под названием «Свод (второй) правил о контрактах» (Restatement (second) of contracts, далее – Свод II).

Свод II – очень своеобразный документ, который (как и другие Restatements) можно сравнить разве что с актами «мягкого права» вроде Принципов международных коммерческих договоров (Принципов УНИДРУА), Принципов Европейского контрактного права или Draft Common Frame of Reference (название последнего документа, кажется, не имеет пока общепринятого перевода). По форме изложения он напоминает законодательный акт, однако таковым не является, а представляет собой результат аналитической работы American Law Institute (ALI – Американского института права), выполненной, в том числе, с учетом судебной практики. Впрочем, было бы неверным утверждать, что Свод II отражает сложившуюся судебную практику – хотя бы потому, что соответствующее регулирование относится по большей части к компетенции штатов, а сформулировать правила, общие для всех штатов, часто не представляется возможным. Скорее Свод II похож на комментированный модельный закон, на который оглядываются законодатели. Несмотря на отсутствие статуса нормативного акта, этот документ пользуется большим авторитетом в США, в частности, суды в своих решениях нередко на него ссылаются. Более того, наблюдается своего рода обратная связь: Свод II содержит целый ряд новелл, отсутствовавших в праве на момент опубликования, которые впоследствии были поддержаны судами многих штатов [25, с.512], и процесс этот, по-видимому, продолжается[12]. Естественно, в литературе можно найти и критику, и предложения по модификации правил Свода II (см. например [28], [26], [27]).

Представление об обязательности наличия consideration привело к трудностям при решении вопроса об обязательности безвозмездных обещаний, в частности обещаний дарения,  предоставления пожертвования, в том числе и с условием использовать его на те или иные цели. Для защиты одаряемых и получателей пожертвований суды первоначально либо старались отыскать consideration там, где согласно традиционной теории его не было, путем искусственного конструирования [28, с.657], либо применяли «estoppel по праву справедливости» (equitable estoppel, estoppel in pais). Последний институт, сформировавшийся в XIX в., суды применяли несмотря на то, что он предназначен лишь для случаев, когда речь идет о неверном информировании контрагентом об определенных фактах, ненадлежащем «представлении» (representation) фактических обстоятельств [29, с.701]. Слово «estoppel» образовано от английского «to estop», что значит «отводить заявление», а термином «equitable estoppel» первоначально обозначалось лишение стороны возможности ссылаться на обстоятельства в настоящем или прошлом [30, с.278], о которых она неверно информировала другую сторону.

В начале XX в. получила признание доктрина promissory estoppel, а сам термин предложен Самюэлем Виллистоном (Samuel Williston) в работе 1921 г. «The law of contracts» [29, с.702]. В контексте этого обсуждения важно то, что институт promissory estoppel стал эффективно использоваться, в том числе, и для защиты стороны в переговорах, пострадавшей от недобросовестности контрагента. Хотя поначалу суды часто ограничивали применение института promissory estoppel безвозмездными обещаниями [29, с.701], теперь такой подход уже в прошлом [29, с.703].

В § 90 Свода II общие правила о promissory estoppel сформулированы так[13]: «§ 90 (1) A promise which the promisor should reasonably expect to induce action or forbearance on the part of the promisee or a third person and which does induce such action or forbearance is binding if injustice can be avoided only by enforcement of the promise. The remedy granted for breach may be limited as justice requires».

Приблизительно этот текст можно перевести таким образом: “Если обещающий ожидал или должен был ожидать, что другая сторона или третье лицо под влиянием обещания совершит определенные действия или воздержится от определенных действий, и такие действия или воздержание от действий действительно имели место, то обещание связывает обещавшего, если избежать несправедливости можно только такой связанностью. Предоставляемый способ защиты может быть ограничен, как того требует справедливость”. Тут термин “связывает” (is binding) может означать различные юридические последствия нарушения обещания, на что указывает и фраза о возможном ограничении способа защиты. Так, в случаях безвозмездных обещаний  promissory estoppel (или, точнее, reliance - доверие) «заменяет собой» consideration, в связи с чем другая сторона вправе получить исполнение в натуре[14]. Иными словами, предвидимое и существенное доверие к обещанию выполняет здесь ту же функцию, что и consideration [32, с.305]. Если же дефект контракта не в отсутствии consideration, а в отсутствии договоренности, в частности, если обещание не является достаточно определенным, чтоб считать его офертой, то promissory estoppel (точнее, доверие к обещанию) иногда «заменяет собой» саму договоренность, «является ее суррогатом» [29, с.703]. Последнее выражение нельзя понимать буквально: пострадавшая сторона может рассчитывать лишь на возмещение убытков, но не требовать исполнения в натуре.

Из документов по разработке Свода II усматривается, что второе предложение § 90 (1) должно указывать на возможность присуждения возмещения убытков исходя из негативного интереса (reliance measure of damages, reliance damages) [28, с.658] как исключение из общего правила § 347 Свода II, предусматривающего возмещение убытков с учетом упущенной выгоды от исполнения контракта. Такое исключение выглядит вполне естественным, если содержание предполагавшегося обязательства невозможно определить. В иных же случаях судебная практика не является однородной, однако присуждение возмещения убытков с учетом упущенной выгоды от исполнения контракта не является редкостью.

Следует обратить внимание, что в разных штатах наблюдаются различные подходы судов к применению института promissory estoppel, да и сама доктрина имеет различия (вплоть до ее отрицания в некоторых штатах).

Так, в решении Верховного Суда штата Северная Каролина по делу Lohse v. Atlantic Richfield Co. отмечается, что «Хотя некоторые суды считают, что обещание, дающее возможность применить promissory estoppel, не обязательно должно быть настолько определенным, что оно стало бы контрактом при наличии consideration, … , другие отмечают, что обещание или соглашение должны быть ясными, определенными и однозначными относительно существенных условий …» [33, с.357]. При этом сторонники первой точки зрения могут связывать менее строгие требования к обещанию, чем к оферте, с ограничением способа защиты присуждением возмещения убытков исходя из негативного интереса. В этом смысле показательным является пассаж из решения Верховного Суда штата Небраска по делу Rosnick v. Dinsmore: «Причина различия между правилом контрактного права о разумной определенности [обещания] и правилом promissory estoppel о разумной и предвидимой степени доверия [к обещанию] состоит в применимом способе защиты. Promissory estoppel обеспечивает лишь взыскание убытков, как того требует справедливость, и не предполагает взыскание убытков истца исходя из прибыли от сделки. Обычной мерой убытков по теории promissory estoppel являются потери истца, понесенные им из-за того, что он разумно полагался на обещание, доверял ему (in reasonable reliance on the promise), то есть "reliance damages"» [34, с.800]. В этом же решении отмечается, что разумность доверия – вопрос, подлежащий разрешению присяжными, т.е. это вопрос факта, а не права. Интересно и решение Верховного Суда штата Техас по делу Wheeler v. White о взыскании убытков, понесенных собственником земли в связи с тем, что он снес несколько своих зданий, положившись на обещание ответчика профинансировать новое строительство. Ответчик возражал, ссылаясь на то, что его обещание не было определенным настолько, чтоб считать договоренность сторон контрактом. В решении суда сказано следующее: «Если достаточный с правовой точки зрения контракт заключить не удалось, но одна сторона действовала себе в убыток, полагаясь на обещание другой стороны, то в пользу первой стороны могут быть взысканы reliance damages в размере не более причиненного вреда» [35, с.97]. В знаменитом деле Hoffman v. Red Owl Stores, Inc. [36] истец вступил в переговоры о заключении договора франчайзинга, желая открыть бакалейный магазин под брендом ответчика. Представитель ответчика обнадежил истца, что тому хватит $18000. Истец, который занимался до того пекарным бизнесом, по совету истца открыл маленькую бакалейную лавку, чтоб набраться опыта, затем невыгодно продал ее (в неудачное время – перед началом туристического сезона), продал помещение пекарни, переехал с семьей в другой город, где нанялся в пекарню в ночную смену, и понес другие расходы. Ответчик же дважды повышал требования к инвестициям, которые должен был совершить истец, после чего последний прервал переговоры. Верховный Суд штата Висконсин присудил возмещение убытков истцу, хотя договор с ответчиком заключен так и не был.

По мнению Э. Холмса (Eric Mills Holmes), можно выделить четыре стадии развития promissory estoppel (причем суды разных штатов находятся на разных стадиях): стадия equitable "promissory" estoppel, контрактная стадия, деликтная стадия и стадия equitable promissory estoppel (название последней стадии, по Холмсу, отличается от названия первой отсутствием кавычек).

На первой стадии происходит дальнейшее развитие подхода, применяемого в институте equitable estoppel [30, с.277]. В результате promissory estoppel начинает выполнять защитную функцию лишения стороны в некоторых случаях возможности ссылаться на statute of frauds, в частности на правила, устанавливающие недействительность контракта при несоблюдении некоторых формальностей (например, если не соблюдена обязательная письменная форма, предписанная для отдельных контрактов). Надо сказать, что в § 139 Свода II такая функция promissory estoppel определена специально (хоть она и так вытекает из § 90 Свода II). Promissory estoppel выполняет и защитную функцию лишения стороны права ссылаться на statute of limitations – правила о сроках давности, если эта сторона ранее уверила другую сторону в том, что не будет на них ссылаться. Кроме того, promissory estoppel дает возможность не применять parol evidence rule – правило о том, что если стороны заключили контракт в письменной форме, то все предыдущие устные договоренности теряют силу, а изменения в договор могут вноситься только в письменной форме. В литературе принято подчеркивать, что эти функции используются в качестве щита, но не меча (shield not a sword).

На второй стадии («контрактной») доверие к обещанию «заменяет собой» consideration [30, с.284], в связи с чем могут применяться способы защиты от нарушения контракта, то есть допускается и требование об исполнении в натуре, и требование о взыскании убытков исходя из ожиданий другой стороны, то есть с учетом упущенной выгоды от контракта. Этот подход может применяться и в случае безвозмездных обещаний, и в случае, если контракт формально нельзя считать заключенным (например, если представитель стороны не имел полномочий, однако дальнейшее поведение стороны свидетельствует об одобрении контракта). Эта стадия характеризуется высокими требованиями к определенности обещания (обещание как оферта).

На третьей стадии («деликтной») суды сосредотачиваются не на обещании как элементе взаимного согласия, а на праве адресата обещания полагаться, доверять ему, и на обязанности обещающего предотвращать (или не вызывать) разумно предвидимое доверие во вред полагавшемуся на обещание [30, с.288]. На этой стадии к определенности обещания не предъявляются строгие требования, а упор делается на разумность и предсказуемость доверия к нему, причем имеется в виду не фактическое предвидение обещавшим доверия и убытков адресата, а возможность предвидения разумным лицом. Способы защиты от нарушения контракта здесь применяться не могут, а убытки взыскиваются в размере потерь, понесенных адресатом обещания из-за разумного доверия.

Четвертая, и высшая, по мнению Холмса, стадия характеризуется упором на последнюю фразу § 90 (1) Свода II (предоставляемый способ защиты может быть ограничен, как того требует справедливость), отражающую порождение доктрины эстоппеля вообще и promissory estoppel в частности правом справедливости. Это, по мнению Холмса, дает возможность судам подыскать для каждого конкретного дела надлежащий способ защиты через «корректирующее правосудие», по сути – путем широкого применения судейского усмотрения. Впрочем, такую точку зрения разделяют далеко не все исследователи. В частности, в литературе нередко можно встретить нарекания на недостаточную определенность доктрины и положений Свода II, высказывается немало предложений относительно их уточнения, поскольку «занятые судьи заслуживают лучшего руководства» [27, с.947]. Думается, однако, что с учетом широкой сферы применения этих правил, охватывающих как безвозмездные обещания, так и преддоговорные отношения, конкретизировать их было бы непросто.

Представляется, что ценность классификации, предложенной Холмсом, вовсе не в иерархическом расположении стадий, а в том, что эти четыре стадии адекватно описывают развитие во времени института, которому в процессе этого развития придавались все новые функции, чтоб охватить новые жизненные ситуации.  При этом придание институту новой сферы применения вовсе не отменяет его применения в прежних сферах. Напротив, и в тех штатах, которые, по мнению Холмса, находятся на четвертой стадии, применяются все подходы, развитые на трех первых стадиях, что Холмс убедительно демонстрирует в своем исследовании. Поэтому четвертая стадия, скорее всего, свидетельствует о том, что институт продолжает развиваться, а судебные решения, отклоняющиеся от подходов, развитых ранее, представляют собой поиск ответов на новые вызовы времени, которые, в частности, связаны с повышением стандартов доброй совести.

Деликт

Большинство исследователей связывает особенности подхода к преддоговорной ответственности, развитого в немецком праве, с недостатками регулирования деликтной ответственности, а именно с отсутствием общего правила об ответственности за виновное причинение вреда, и наличием ряда фрагментарных норм, предусматривающих специальные составы в этой сфере (см. например [3, с.406]). В тех же странах романо-германской правовой семьи, где признан генеральный деликт, соответствующие общие нормы путем толкования с успехом приспосабливаются и для нужд преддоговорной ответственности.

Так, доктрина culpa in contrahendo не была воспринята во Франции. Это обстоятельство, однако, не помешало судебной практике также развить подход, позволяющий предоставлять защиту стороне, пострадавшей от недобросовестности контрагента в переговорах, путем применения ответственности на основании ст.ст.1382, 1383 Французского гражданского кодекса, которые звучат так [37, с.305]:

«Ст. 1382.   Какое бы то ни было действие человека[15], которое причиняет другому ущерб, обязывает того, по вине кого ущерб произошел, к возмещению ущерба.

Ст. 1383.   Каждый ответственен за ущерб, который он причинил не только своим действием, но также своею небрежностью или неосторожностью (imprudence)».

В частности, суды применяют эти правила в случаях, если одна сторона прерывает переговоры, когда другая разумно ожидала заключения договора; если одна сторона отказывается возобновить договор, когда другая разумно полагалась на обещание это сделать; если одна сторона разгласила информацию вопреки ожиданиям другой стороны о соблюдении конфиденциальности; если одна сторона дезориентирует другую в отношении деталей заключаемого договора [13, с.115]. Размер убытков исчисляется по общему правилу, регулирующему ответственность за деликт  [18, с.70 (сноска 11)]. При этом во Франции склонны говорить не об обязанности вести переговоры добросовестно, а об обязанности не вести переговоры недобросовестно [13, с.114]. Это может служить иллюстрацией наблюдающегося в Европе значительного разброса подходов к добросовестности как к правовому принципу [38, с.387].

В гражданских кодексах некоторых стран континентальной Европы (в частности в ГК Италии, Португалии, Греции, Литвы) присутствуют положения, призванные закрепить требование добросовестности на преддоговорном этапе в законе [20]. Впрочем, сказанное выше позволяет усомниться в целесообразности такого подхода.

Весьма поучительна история появления правил о преддоговорной ответственности в Гражданском кодексе Луизианы. В этом североамериканском штате с большим пиететом относятся к своим романским корням, гордятся континентальным наследием [39, с. 24], [40, с.419], стараются беречь и сохранять континентальную правовую традицию (что, учитывая англосаксонское окружение, бывает очень непросто[16]). К сожалению, такое (похвальное) стремление сыграло злую шутку с правом Луизианы в части преддоговорной ответственности. Поскольку идеи о необходимости предоставления защиты добросовестной стороне переговоров поступали в Луизиану из других штатов США, да и формулировались в терминах, характерных для promissory estoppel, они воспринимались юристами Луизианы как чуждые, как «иностранный импорт» [42, с. 715]. В деле Ducote v. Oden  [43] истец - подрядчик ссылался на то, что положился на устное обещание заказчика о том, что подряд будет длиться не менее трех лет, в связи с чем приобрел дорогостоящее оборудование, необходимое для производства работ, однако заказчик прекратил подряд через семь месяцев. Верховный Суд штата Луизиана отказал в иске, указав в решении, что право Луизианы не знает promissory estoppel. Конечно, с этим аргументом трудно не согласиться: континентальное право не знает такой  доктрины и не нуждается в ней. Вместе с тем Верховный Суд штата Луизиана не смог и предоставить защиту пострадавшей стороне способом, приемлемым для страны  континентального права (в частности, путем использования максимы «venire contra proprium factum» [42, с.717] – никто не может действовать противоположно своему предыдущему поведению). В итоге недостаток попытался исправить законодатель, отчего в Гражданском кодексе Луизианы в новой редакции Титула IV (принята в 1984г. [44, с.21]) появилась ст.1967 (вступила в силу 1 января 1985г.), где правило о преддоговорной ответственности во втором абзаце сформулировано в терминах, созвучных правилам о promissory estoppel в Своде I:

«Сторона может быть связана обещанием, если она знала или должна была знать, что обещание побудит другую сторону полагаться на обещание к своему вреду, и она разумно положилась на обещание. Способ защиты может быть ограничен до размера понесенных расходов или ущерба, которые имели место в результате доверия к обещанию. Доверие к безвозмездному обещанию не является разумным».

Появление здесь последней фразы вызвано, конечно, желанием вывести из сферы действия ст.1967 безвозмездные договоры [23, с.1228]: континентальное право не знает доктрины consideration и соответственно не нуждается в решении проблем, связанных с преодолением отсутствия consideration в безвозмездных договорах. При этом формулировка последней фразы ст.1967 такова, что может создаваться впечатление, по крайней мере на первый взгляд, что в случае безвозмездных обещаний пострадавшая сторона переговоров не сможет получить ничего от виновной другой стороны [42, с.721]. Между тем одна из основных функций promissory estoppel, как мы видели выше, состоит как раз в предоставлении суррогата consideration в безвозмездных обещаниях. Впрочем, и другие применения promissory estoppel также вряд ли уместны в континентальном праве, где те же цели достигаются с помощью других институтов. В итоге оказывается, что ответственность по ст.1967 Гражданского кодекса Луизианы представляет собой ответственность из деликта [23, с.1230].

Интересен подход, развитый в праве Голландии, которое продвинулось в вопросе преддоговорной ответственности дальше, чем право других стран романо-германской правовой семьи [45], [46], [47, с.122]. Верховный суд Нидерландов (Hoge Raad) в решении по делу Plas v Valburg 1982 г. [48] выделил три стадии преддоговорного процесса [46]: на первой стадии стороны вправе выйти из переговоров, не неся никакой ответственности за это; на второй стадии стороны также могут выйти из переговоров, но возместив другой стороне понесенные расходы; на третьей стадии стороны не могут произвольно прервать переговоры. В случае нарушения обязанности добросовестно вести переговоры на третьей стадии суд может присудить возмещение виновной стороной не только расходов контрагента, но и возмещение убытков исходя из позитивного интереса, с учетом прибыли от предполагавшегося договора.

В решении, касающемся этой третьей стадии переговоров, суд указал, что правонарушение состоит в прерывании переговоров, и таким образом потери истца представляют потерю договора, поскольку если бы ответчик не совершил правонарушения, он бы заключил договор и исполнил его, а не обманул бы ожидания истца. Тем самым суд избавился от проблемы соотношения преддоговорных и договорных отношений [49].

На третьей стадии переговоров суд может также вынести решение, которым обязать ответчика продолжить переговоры, или решение о заключении договора. По-видимому, применение такого «промежуточного» способа защиты, как понуждение к продолжению переговоров, является уникальной особенностью голландского права. Нельзя не отметить, однако, близости понуждения к продолжению переговоров и понуждения к проведению процедуры медиации, причем последнее встречается и в ряде других стран (подробнее об этом см. [21]).

Важно отметить, что голландский законодатель, приняв Гражданский кодекс Нидерландов (Burgerlijk Wetboek) 1992 года, предусмотрел в §6:162.1 общую норму об ответственности за причинение вреда, вызванного неправомерным деянием, однако воздержался от включения в кодекс каких-либо норм, касающихся преддоговорной ответственности, то есть отказался от ее «кодификации». При этом в качестве основной причины указывалась «необходимость прибегнуть к излишней в ГК Нидерландов детализации условий наступления преддоговорной ответственности» [50, с.2]. В результате этого взвешенного решения дальнейшее развитие доктрины предоставлено судам [46].

Обсуждение

Приведенный краткий обзор демонстрирует, что на протяжении, по крайней мере, последней сотни с лишним лет человечество особенно активно двигалось в сторону признания наличия таких обязанностей субъектов гражданского права, как обязанности разумной заботливости о других лицах и обязанности добросовестно вести переговоры. Проявления этих обязанностей многочисленны и не могут быть описаны исчерпывающим образом. В частности, недобросовестным признается необоснованное прекращение переговоров, предложение неразумных условий, заведомо неприемлемых для контрагента, вступление в переговоры без серьезного намерения заключить договор (в частности с целью сорвать заключение договора контрагентом с третьим лицом, например с конкурентом недобросовестной стороны переговоров), нераскрытие необходимой контрагенту информации и т.д.

При этом обязанности заботливости могут возлагаться и на лиц (таких, например, как аудиторы, эксперты, советники), с которыми не заключен договор и не предполагается его заключение в будущем, но которые могут повлиять на поведение (потенциальных) сторон договора. Так, сторона, заключившая со своим контрагентом невыгодный договор, положившись на совет профессионала, может требовать от него возмещения убытков. Например, в деле о Тенерифе-отеле кредитор ссудил деньги предпринимателю, положившись на отчет банка о предпринимателе, в котором отсутствовали сведения о его пошатнувшемся финансовом состоянии. Хотя кредитор не заказывал отчет у банка, а последний представил отчет не ему, а брокеру, суд в споре кредитора с банком взыскал с последнего убытки [51, с.280]. Обязанности заботливости в преддоговорных отношениях могут также распространяться в отношении третьих лиц, с которыми договор наверняка заключен не будет, но на которых может повлиять поведение участника преддоговорного процесса. Примером такого рода является упоминавшееся выше (в сноске 2) дело о линолеуме, где пострадавшим выступал и сын посетительницы магазина. Другим примером является дело, разрешенное высшей судебной инстанцией Германии 28.01.1976г., где пострадавшей выступала дочь потенциальной покупательницы, поскользнувшаяся на пролитом на полу магазина йогурте.

Нарушение этих обязанностей по общему правилу влечет взыскание с нарушителя убытков, хотя в отдельных случаях возможно и применение других способов защиты (в частности, понуждение к продолжению переговоров). Принимая во внимание, что серьезным препятствием для взыскания убытков часто оказывается сложность доказывания как причинной связи, так и размера убытков, вполне возможно использование способов компенсации имущественных потерь пострадавшего, не требующих такого доказывания. Функцию компенсации в некотором заранее известном размере имущественных потерь кредитора в упрощенном, по сравнению с взысканием убытков, порядке, выполняет, в частности, неустойка [52]. Так, проектом Закона Украины «Об аукционах» от 19.07.2010 № 7002 (снят с рассмотрения 20.09.2011) [53] в ст.9 было предусмотрено, что «если нарушение порядка подготовки и проведения аукциона помешало заинтересованному лицу принять участие или победить на аукционе, организатор аукциона обязан уплатить такому лицу штраф в размере гарантийного взноса или в размере трех процентов рыночной стоимости имущества (права пользования имуществом), в зависимости от того, какой размер больше». При этом разработчиков проекта не смутило, что в ч.1 ст.549 ГК Украины неустойка определена лишь для случаев нарушения обязательства [54, с.161 – 162].

 Как мы видели выше, вопрос об исчислении убытков, причиненных на преддоговорной стадии, может решаться по-разному. В одних случаях убытки присуждаются исходя из позитивного интереса, в частности с учетом упущенной выгоды от незаключенного (недействительного) договора, в других – исходя из негативного интереса, без учета такой выгоды (обычно в размере расходов, понесенных в связи с разумным ожиданием заключения договора или с разумным доверием к действительности недействительного договора). В первом случае потерпевший ставится в то положение, в котором он бы оказался, если б причинитель вреда повел себя добросовестно и договор был бы заключен (но затем не исполнен). Во втором случае потерпевший ставится в то положение, в котором он бы оказался, если б причинитель вреда повел себя добросовестно и не вступил бы в переговоры вообще.

Возможность взыскания убытков, причиненных на стадии переговоров, исходя из негативного интереса стала в свое время шагом вперед к промежуточному решению по сравнению с правилом «все или ничего» [55, с.295] («все» – полная ответственность после заключения договора, «ничего» – отсутствие всякой ответственности до этого). Думается, однако, что в современных условиях усложнения договоров, когда, как отмечалось выше, бывает непросто определить, когда заканчиваются переговоры и начинается договор, и такое трехчленное деление (отсутствие ответственности – преддоговорная ответственность исходя из негативного интереса –ответственность из нарушения договора) оказывается уже недостаточным. Необходима большая гибкость в определении размера убытков. Подтверждением этому являются случаи взыскания на практике убытков, причиненных на стадии переговоров, исходя из позитивного интереса. Представляется, что причина, по которой в тех или иных случаях убытки исчисляются исходя из негативного интереса, состоит не в том, что именно на стадии переговоров упущенная выгода не должна возмещаться в принципе исходя из неких политико-правовых соображений. Эта причина видится в том, что в таких случаях, исходя из обстоятельств дела (в частности с учетом стадии переговоров), невозможно ни доказать, ни разумно предполагать, что если бы причинитель вреда повел себя добросовестно, то договор был бы заключен, причем на определенных условиях. Иными словами, представляется, что в обоих случаях (позитивного и негативного интереса) речь идет о применении общего правила о полном возмещении убытков, однако во втором случае ни наличие упущенной выгоды, ни тем более ее размер доказать не удается. Вместе с тем если переговоры зашли достаточно далеко, то, исходя из обстоятельств дела, в определенных случаях вполне возможно разумно оценить и вероятность заключения договора, и его содержание.

Интересна модификация взыскания убытков исходя из негативного интереса, предложенная Омри Бен-Шахаром [12] и названная им «правилом неотречения» (no-retraction rule). По мнению этого автора, на ранней стадии переговоров, когда стороны еще не успели согласовать никаких условий, каждая из сторон может их прекратить, не неся никакой ответственности. После того, как стороны согласовали часть условий, сторона, недобросовестно прервавшая переговоры, обязана возместить другой стороне расходы, разумно произведенные ею после согласования части условий. При этом с момента согласования части условий возникает два «предельных» проекта контракта, которые стороны могли бы заключить в будущем. Один из них включает согласованные условия плюс остальные условия, наиболее благоприятные для одной стороны в пределах разумного, второй включает согласованные условия плюс остальные условия, наиболее благоприятные для другой стороны в пределах разумного. Сторона несет ответственность, по мысли О. Бен-Шахара, если после согласования части условий она впоследствии требует их пересмотра к своей выгоде (отрекается от них), или не соглашается заключить контракт, в котором согласованные условия дополнены наиболее выгодными для нее условиями, в том числе требует дополнить контракт явно неразумными условиями. При этом упомянутый автор настаивает на том, что описанный им подход не является предложением изменить право, и что такой подход часто применяется судами. В доказательство последнего суждения он ссылается на ряд дел (в том числе на дело Hoffman v. Red Owl Stores, Inc., описанное выше).

По мнению О. Бен-Шахара, предложенная им методика позволяет избавиться от дихотомии «все или ничего» и приводит к постепенному повышению в процессе переговоров ответственности недобросовестной стороны от ее полного отсутствия (до момента предварительного согласования части условий) до полной ответственности за неисполнение контракта (после его заключения). С эти мнением, однако, трудно согласиться. Например, вполне можно представить такую ситуацию: проект контракта постепенно согласовывался по пунктам (что и предполагает О. Бен-Шахар); стороны пришли к соглашению почти по всем условиям; после этого одна из сторон необоснованно прервала переговоры. В процессе таких переговоров, понятно, уверенность потерпевшей стороны в скором заключении контракта росла. В связи с этим сторона понесла все необходимые расходы в процессе достижения соглашения почти по всем условиям, то есть до достижения этого соглашения. При этом, однако, она не сможет ничего получить как раз потому, что все свои расходы понесла не после, а до согласования почти всех условий, что по методике О. Бен-Шахара исключает их возмещение. Такой результат получается, в частности, в случаях необоснованной отмены конкурса или аукциона. Например, лицо, вызвавшееся быть участником аукциона (в частности, зарегистрировавшись для участия, уплатив гарантийный взнос), тем самым согласовывает все условия будущего договора купли-продажи, кроме одного – цены. При этом все свои расходы (кроме разве что расходов на проезд к месту проведения аукциона) несет до согласования – например, изучает рынок, исследует товар, отвлекает свои средства из оборота, открывает кредитную линию в банке и т.д. Соответственно по упомянутой методике рассчитывать на возмещение убытков не может. Таким образом, эта методика не является универсальной, так как, по крайней мере в некоторых случаях, приводит к явно неразумным результатам.

Впрочем, взыскание убытков исходя из негативного интереса не является единственным возможным подходом к определению размера убытков в случае, если не удается доказать, что договор был бы заключен на определенных условиях, веди себя причинитель вреда добросовестно. Так, представляется вполне возможным использовать идею О. Бен-Шахара о дополнении в целях определения размера убытков согласованных сторонами условий теми условиями, которые наиболее выгодны для причинителя вреда. Таким образом можно определить договор, который мог бы быть заключен сторонами. Тогда размер убытков может исчисляться с учетом упущенной выгоды от такого договора. Возможна и модификация: определение договора, который мог бы быть заключен сторонами, путем дополнения согласованных сторонами условий теми условиями, которые видятся наиболее разумными или наиболее вероятными при тех или иных обстоятельствах дела.

Думается, что судебная практика при применении общего правила о полном возмещении убытков способна выработать и другие подходы для преодоления проблемы неопределенности условий предполагавшегося договора. Для этого, однако, необходимо позаботиться о том, чтоб закон не мешал судебной практике в таких поисках (в частности, не содержал бы лишних специальных норм относительно взыскания убытков, причиненных в преддоговорных отношениях).

Для установления преддоговорной ответственности в разных правопорядках применяются разнообразные правовые институты, которые, не смотря на все их различия, во многих случаях дают в целом схожие результаты. При этом зачастую используются уже существующие институты, которые при помощи доктринального толкования и судебной практики приспосабливаются и для нужд преддоговорной ответственности: в частности ответственность за нарушение договора, promissory estoppel, деликтная ответственность.

Многими исследователями подчеркивается, что включение в ГГУ (с 2002г.) положений, которые «прямо» устанавливают преддоговорную ответственность, явилось лишь «кодификацией» правил, которые и без того применялись на практике. Включение в ГК Луизианы положений, созвучных правилам о promissory estoppel, было вызвано неудовлетворительной судебной практикой (инспирированной неудачным решением Верховного суда Луизианы), не справившейся с потребностями времени. При этом исправление судебной практики путем приписывания в закон новых положений (вместо содействия такому исправлению, в том числе, доктринальными средствами) вряд ли можно признать адекватным способом решения проблемы.

Учитывая изложенное, целесообразность часто высказываемых предложений о «закреплении» в законодательстве постсоветстких стран, в частности России и Украины, института преддоговорной ответственности (см. например [56], [57], [58, с.264], [59]) вызывает сомнения. Такие предложения вызваны одновременно и неудовлетворительной судебной практикой, и дефектами законодательства постсоветстких стран. К таким дефектам законодательства (в частности, ГК Российской Федерации и ГК Украины), прежде всего, относится казуистичность в части преддоговорной ответственности (об этом недостатке ГК РФ см. [60]). Думается, что уже из самих формулировок этих проблем вытекают адекватные способы их решения.

Так, следует согласиться с И.М.Мутай, критикующей намерение закрепить в ГК РФ институт преддоговорной ответственности для исправления судебной практики и подчеркивающей, что «принципиально важную роль в регулировании данного института будет все же играть судебная практика» [50, с.4]. Судебная ветвь власти выполняет свои, только ей присущие функции, а потому дефекты судебной практики нельзя исправить законом. Такого рода попытки приводят лишь к появлению дефектов еще и в законе, который лишается необходимой степени абстрактности, а потому и гибкости, становится малопригодным для дальнейшего приспособления к изменяющимся нуждам общества. Отсюда вытекает, что дефекты судебной практики должны исправляться самой судебной практикой. Этому, в свою очередь, может способствовать работа (в том числе законодательная) по усовершенствованию судебной системы в целом: совершенствование подбора судей, повышение их квалификации, укрепление независимости судей, недопущение издания Верховным Судом или Высшими судами «надзаконных» нормативных актов[17], борьба с коррупцией в судах и т.д. Это трудная работа, не дающая скорого результата, но другого пути повышения качества судебной практики нет.

Что же касается казуистичности законодательства, то для исправления этого недостатка, понятно, вместо введения в текст кодексов новых специальных положений следовало бы, наоборот, позаботиться о достаточной абстрактности общих норм и избавиться от лишних положений (которые создают фрагментарность и способствуют казуистичности). Тем самым можно было б развязать руки доктрине и судебной практике в части толкования общих норм. Хотя опыт Германии до реформирования ГГУ свидетельствует, что на практике преодолеть подобные недостатки закона вполне возможно и без внесения в него изменений, думается, что устранение фрагментарности было бы полезным и с точки зрения исключения неподобающей закону страны континентального права казуистичности, и чтоб облегчить доктрине и судебной практике их задачу.

Избранный, в частности, Францией и Нидерландами путь (которому, хоть и по-своему, следовала и Германия до реформирования ГГУ) – наличие достаточно абстрактной общей нормы плюс надлежащая судебная практика – выглядит оптимальным способом установления регулирования в сфере преддоговорной ответственности для страны континентального права.

 

ЛИТЕРАТУРА

 

1. Lorenz W. REFORM OF THE GERMAN LAW OF BREACH OF CONTRACT // Edin. L. R. – 1997. – 1 (3). – P.317-344.

2. Whitman R., Wynns J.E. Rudolf Von Jhering’s Influence on Karl Llewellyn // SSRN. – 2010. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1685883

3. Kessler F., Fine E. CULPA IN CONTRAHENDO, BARGAINING IN GOOD FAITH, AND FREEDOM OF CONTRACT: A COMPARATIVE STUDY / Harv. L. Rev. – 1964. – v.77. – P.401-449.

4. Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. – Capetown, Wetton, Johannesburg. Juta & Co, Ltd. – 1992. – 1241p.

5. Reimann M. The Good, the Bad, and the Ugly: the Reform of the German Law of Obligations // Tul. L. Rev. – 2009. – vol. 83. – p. 877 – 917.

6. Шапп Я. Основы гражданского права Германии. – М. – 2006. – 360с.

7. Гницевич К.В. Доктрина culpa in contrahendo в судебной практике Германии начала ХХ века. Статья 2 // Ленинградский юридический журнал. – 2009. – № 3. – С. 148-162.

8. Bar C.v., Drobnig U. Study on Property Law and Non-contractual Liability Law as they Relate to Contract Law. Submitted to the European Commission, Health and Consumer Protection Directorate-General. SANCO B5-1000/02/000574. – 505p. http://forum.yurclub.ru/index.php?app=downloads&showfile=1961

9.  Гусак М., Данішевська В., Попов Ю. Нікчемні та оспорювані правочини: регулювання за Цивільним кодексом України // Право України. – 2009. – №6. – С.114-120.

10. Zimmermann R., Whittaker S. (Eds.), Good Faith in European Contract Law / Edited by: Zimmermann R., Whittaker S. Cambridge studies in international and comparative law 14, Cambridge university press. – 2000. – 756p.

11. Farnsworth E.A.Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations // Colambia Law Review – 1987 (at P. 217-219). Цитируется по: Kiršienė J., Leonova N. Qualification of Pre-Contractual Liability and the Value of Lost Opportunity as a Form of Losses // Jurisprudencija / Jurisprudence. – 2009. –  1(115), p. 221–246 (at P. 224).

12. Ben-Shahar O. Pre-closing Liability // U. of Chicago L. Rev. – 2010. – vol. 77. – p. 977 – 995. http://home.uchicago.edu/omri/pdf/articles/Easterbrook_Preclosing_Liability.pdf

13. Nedzel N. A comparative study of good faith, fair dealing, and precontractual liability // Tul. Euro. Civ. LF - 1997. – 12. - P. 97-158.

14. Rubach-Larsen A. Damages under German law for infringement of EU procurement law // P.P.L.R. - 2006. - 4. - P. 179-194.

15. Попов Ю.Ю. Прецедентне право у контексті загальнообовязковості судових рішень та українські перспективи // Форум права. – 2010. – № 3. – С. 351-363 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.nbuv.gov.ua/e-journals/FP/2010_3/10pjjtup.pdf

16. Гражданское уложение Германии = Deutsches Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz : ввод. Закон к Гражд. уложению ; [пер. с нем. ; введ., сост. В. Бергманн ; науч. ред. А. Л. Маковский и др.]. – [2-е изд., доп.]. – М. : Волтерс Клувер, 2006. – 816 с.

17. Zimmermann R. Remedies for non-performance: the revised german law of obligations, viewed against the background of the principles of european contract law // Edin. L.R. - 2002. – 6 (3). - P. 271-314.

18. Friedman D. The objective principle and mistake and involuntariness in contract and restitution // L.Q.R. – 2003. - 119(JAN). - P. 68-93.

19. Zimmermann R. Contract Formation and Mistake in European Contract Law: A Genetic Comparison of Transnational Model Rules // O.J.L.S.  – 2011. –31(4). – p. 625-662.

20. European Contract Law: Materials for the CFR. Edited by Sellier, Münich. – 2008. Chapter 5: Good Faith. http://www.legiscompare.fr/site-web/IMG/pdf/13._CH_5_Good_faith.pdf

21. Tochtermann P. Agreements to Negotiate in the Transnational Context – Issues of Contract Law and Effective Dispute Resolution // ULR. – 2008. – № 3. – p. 685 – 712. http://www.unidroit.org/english/publications/review/articles/2008-3-tochtermann-e.pdf

22. Niswanger R.F. An unconscionability formula for Louisiana civilians? // Tul. L. Rev. – 2006. – V. 81 - P. 509-535.

23. Larroumet C. Detrimental Reliance and Promissory Estoppel as the Cause of Contracts in Louisiana and Comparative Law // Tul. L. Rev. – 1986. – vol. 60. – p. 1209 – 1230.

24. Hermida J. Convergence of Civil Law and Common Law Contracts in the Space Field (July 4, 2009). – P. 1-32. // http://ssrn.com/abstract=1429664.

25. Maggs G.E. Ipse dixit: the Restatement (second) of contracts and the modern development of contract law // Geo. Wash. L. Rev. – 1998. – V. 66 - P. 508-555.

26. Barnett R.E. The Death Of Reliance // J. Legal Educ. – 1996. – V. 46. - P. 518-536. http://www.bu.edu/rbarnett/death.htm

27. Farber D.A., Matheson J.H. Beyond Promissory Estoppel: Contract Law and the "Invisible Handshake" // U. Chi. L. Rev. – 1985. – V. 52. - P. 903-947.

28. Eisenberg M.A. The principles of consideration // Cornell L. Rev. – 1982. – V. 67 - P. 640-665.

29. Snyder D.V. Comparative law in action: promissory estoppel, the civil law, and the mixed jurisdiction // Ariz. J. Int'l & Comp. L. - 1998. – 15. - P. 695-751.

30. Holmes E.M. Restatement of promissory estoppel // Willamette L. Rev. – 1996. – V. 32 - P. 263-516.

31. Greiner v. Greiner, 131 Kan. 760, 293 P. 759 (1930).

32. Feinman J.M. The Last Promissory Estoppel Article // Fordham L. Rev. – 1992. – V. 61. - P. 303-316. http://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol61/iss2/2

33. Lohse v. Atlantic Richfield Co., 389 N.W.2d 352 (N.D. 1986). http://www.ndcourts.gov/court/opinions/11099.htm  

34. Rosnick v. Dinsmore, 235 Neb. 738, 749, 457 N.W.2d 793 (Neb. 1990). http://174.123.24.242/leagle/xmlResult.aspx?page=2&xmldoc=19901250457NW2d793_11238.xml&docbase=CSLWAR2-1986-2006&SizeDisp=7

35. Wheeler v. White, 398 S.W.2d 93, 96-97 (Tex. 1965). http://www.leagle.com/xmlResult.aspx?xmldoc=1965491398SW2d93_1490.xml&docbase=CSLWAR1-1950-1985

36. Hoffman v. Red Owl Stores, Inc., 26 Wis.2d 683, 133 N.W.2d 267 (1965).

37. Французский гражданский кодекс 1804 года. С позднейшими изменениями до 1939 года: Перевод с французского / Пер.: Перетерский И.С. - М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. - 471 c.

38. Lando O. Some Features of the Law of Contract in the Third Millennium //  Scandinavian Studies in Law. – 2000. – vol. 40. – p. 343 – 402. http://www.scandinavianlaw.se/pdf/40-13.pdf

39. Lorio K.V. The Louisiana Civil Law Tradition: Archaic or Prophetic in the Twenty-First Century? // La. L. Rev. – 2002. – vol. 63. – p. 1 – 25.

40. Herman S. The Fate and Future of Codification in America // Am. J. Legal Hist. – 1996. – vol. 40. – p. 407 – 437.

41. Moréteau O. De Revolutionibus:The Place of the Civil Code in Louisiana and in the Legal Universe // Journal of Civil Law Studies. – 2012. – vol. 5. – p. 31 – 66. http://www.law.lsu.edu/globals/sitelibraries/jcls/home/v5%20n1%204%20Moreteau.pdf

42. Herman S. Detrimental Reliance in Louisiana Law – Past, Present, and Future (?): the Code Drafter's Perspective // Tul. L. Rev. – 1984. – vol. 58. – p. 707 – 757.

43. Ducote v. Oden, 221 La. 228, 59 So. 2D 130 (1952).

44. Yiannopoulos A.N. The Civil Codes of Louisiana // CIV.L.COMMENT. – 2008. – vol. 1. – № 1. – p. 1 – 23. http://www.law.tulane.edu/uploadedFiles/Institutes_and_Centers/Eason_Weinmann/v01i01-Yiannopoulos%281%29.pdf

45. Cartwright J., Hesselink M. Conclusions, in Precontractual Liability in European Private Law. – Cambridge. – 2008 (note 109, at 469). Цитируется по: Pardolesi P. The Double Soul of Promissory Estoppel - A Comparative View (note 122) // SSRN. – 2010.  Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1702415.

46.  Kottenhagen R.J.P. From Freedom of Contract to Forcing Parties to Agreement. On the Consequences of Breaking Off Negotiations in different Legal Sys-tems. – 12 Ius Gentium, Journal of the University of Baltimore Center for International and Comparative Law. – 2006. – P.61 – 95. http://repub.eur.nl/res/pub/14270/from%20freedom%20of%20contract.pdf

47. Barendrecht  J.M. Pure Economic Loss in the Netherlands // in: E.H. Hondius (ed.). Netherlands Reports to the Fifteenth International Congress of Comparative Law. – Intersentia, Antwerpen/Groningen. – 1998. – p. 115-135 http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=63681

48. HR  18 June 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg).

49. Pardolesi P. The Double Soul of Promissory Estoppel - A Comparative View // SSRN. – 2010.  Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1702415.

50. Мутай И.М. Преддоговорная ответственность в законодательстве Нидерландов и ГК РФ // Закон. – 2012. – № 1. – С. 1-5. http://zakon.ru/Publication/Publication/1724

51. Coester M., Markesinis B. Liability of Financial Experts in German and American Law: An Exercise in Comparative Methodology // Am. J. Comp. L. – 2003. – vol. 51. – p. 275 – 309.

52. Попов Ю. Правовая природа так называемых «процентов годовых» // http://popov-yuyu.narod.ru/8_procenty_god.htm

53.Проект Закону про аукціони. Верховна Рада України. Офіційний веб-сайт // http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=38339

54. Мірошниченко А.М., Попов Ю.Ю. Укладення договорів на аукціоні: можливість усної форми та відмови від нотаріального посвідчення (зокрема щодо нерухомості), недійсність, способи захисту прав учасників // Вісник Вищої ради юстиції. – 2012. – № 1(9). – С. 154-164. http://www.vru.gov.ua/Docs/visnik09_12.pdf.

55. Günther K. Promissory Estoppel and Culpa In Contrahendo // Tel Aviv University Studies in Law. – 1990. – vol. 10. – P. 279 – 296. www.trans-lex.org/114700

56. Богданов Д.Е. Развитие института преддоговорной ответственности в гражданском праве России // Законодательство и экономика. 2011. – №4. http://www.generaldirector.ru/library/%D0%E0%E7%E2%E8%F2%E8%E5%20%E8%ED%F1%F2%E8%F2%F3%F2%E0%20%EF%F0%E5%E4%E4%EE%E3%EE%E2%EE%F0%ED%EE%E9%20%EE%F2%E2%E5%F2%F1%F2%E2%E5%ED%ED%EE%F1%F2%E8%20%E2%A0%E3%F0%E0%E6%E4%E0%ED%F1%EA%EE%EC%20%EF%F0%E0%E2.txt

57. Богданов В.В. Гражданско-правовая ответственность за недобросовестное ведение переговоров в проекте изменений в ГК РФ и в Концепции развития гражданского законодательства // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2011. – № 4. http://www.szrf.ru/doc.phtml?nb=00_07&issid=2011004000&docid=19

58. Мілаш В. Переддоговірні відносини у сфері господарювання: проблеми теорії та практики // Право України. – 2010. – № 4. – С. 258-264.

59. Горєв В.О. Свобода договору як загальна засада цивільного законодавства України : автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.03 / В.О. Горєв / НДІ приват. права і підприємництва Акад. прав. наук України. — К. — 2007. — 20 с.

60. Гницевич К.В. Преддоговорная ответственность в российском гражданском праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2009. – № 3. – С. 18-43.

 

Попов Ю.Ю. Преддоговорная ответственность: culpa in contrahendo, promissory estoppel, деликт

Сравниваются три подхода к преддоговорной ответственности: согласно доктринам culpa in contrahendo, promissory estoppel и деликтная ответственность. Показано, что несмотря на ряд особенностей, различные подходы часто приводят к довольно схожим результатам. Обсуждается проблема определения размера подлежащих взысканию убытков (исходя из негативного или позитивного интереса), а также вопрос о возможности взыскания неустойки. Предлагается подход к имплементации преддоговорной ответственности в постсоветских государствах.

***

Попов Ю.Ю. Переддоговірна відповідальність: culpa in contrahendo, promissory estoppel, делікт

Порівнюються три підходи до переддоговірної відповідальності: згідно з доктринами culpa in contrahendo, promissory estoppel і деліктна відповідальність. Показано, що попри низку особливостей різні підходи часто призводять до досить схожих результатів. Обговорюється проблема визначення розміру належних до стягнення збитків (виходячи з негативного чи позитивного інтересу), а також питання щодо можливості стягнення неустойки. Пропонується підхід до імплементації переддоговірної відповідальності в пострадянських державах.

***

Popov Yu.Yu. Pre-contractual liability: culpa in contrahendo, promissory estoppel, delict

The author compares three approaches to pre-contractual liability under the doctrines of culpa in contrahendo, promissory estoppel, and delict. Despite a number of peculiarities the doctrines often appear to yield quite similar results. The problem of estimation of the amount of damages recoverable (reliance damages, full contract damages) is discussed, as well as the issue of liquidated damages. The approach to implementation of pre-contractual liability in post-soviet countries is suggested.

 

© Попов Ю.Ю., 2014


[1] Этот авторитетный американский ученый неоднократно работал в Германии [1, с.338 (сноска 34)] и подвергся существенному влиянию со стороны немецкого коллеги [2].

 

[2] Начало которой было положено решением Имперского суда (Reichsgericht) от 07.12.1911 по знаменитому «делу о линолеуме» (см. например, [7, с.155], [8, с.296]). Совершив несколько покупок в магазине, посетительница обратилась к работнику магазина по поводу выбора линолеума. Последний, пытаясь вытащить выбранный ею рулон, уронил с полки два других, травмировав посетительницу и ее сына. Суд присудил возмещение убытков, применив правила договорной ответственности при обстоятельствах, свидетельствующих скорее о деликте [8, с.296].

[3] Такой подход хорошо вписывается в представление о том, что недействительность договора (хоть ничтожного, хоть аннулированного с обратным эффектом во времени в результате оспаривания) означает, что его как бы нет и не было, а заключение недействительного договора само по себе не должно влечь гражданско-правовых последствий [9, с.115] (равно как и заключение «незаключенного договора») - ни тех, наступления которых желали стороны,  ни каких либо иных.

 

[4] В рамках этой статьи не обсуждаются вопросы применения так называемых interim measures и primary legal protection, предусмотренных европейскими директивами и позволяющих участникам обжаловать действия государственного органа в процессе проведения конкурсов.

[5] При этом вычитается прибыль, которую участник получил или мог получить от другого бизнеса, который участник вел или мог вести, но не смог бы вести, если б ему были присуждены госзакупки [14, с.192].

 

[6] В связи с отсутствием аналога в континентальном праве предложить сколько-нибудь адекватный перевод термина затруднительно, да и вряд ли необходимо.

[7] В рафинированном виде согласно теории воли для действительности сделки требуется соответствие воли, не имеющей дефектов, и волеизъявления; согласно теории волеизъявления действительная воля совершившего волеизъявление не имеет значения. Конечно, в современных правопорядках такие предельные подходы не встречаются, можно говорить скорее о тяготении к тому или иному подходу.

[8] Так, английскому судье Вэйси (Vaisey) приписывается такая характеристика: «Джентльменское соглашение – соглашение, не являющееся соглашением, заключенное не джентльменами, каждый из которых считает связанным соглашением другого, но не себя» [13, с.117].

[9] Парафраз ответа Каина, пытающегося скрыть убийство Авеля: «разве я сторож брату моему?» (Быт.4:9).

[10] Термины «restitution» и «unjust enrichment» используются в США как синонимы, то есть значение термина «реституция» существенно отличается от значения, придаваемого этому термину в постсоветских странах.

[11] То есть как действия сторон, направленные на установление, изменение, прекращение прав и обязанностей.

[12] По наблюдениям Р.Барнетта, суды все чаще рассматривают Свод II как закон [26, с.527].

[13] Интересно, что в этих правилах термин “promissory estoppel” не используется.

[14] Например, в деле Greiner v. Greiner [31] мать пообещала сыну, жившему в другом округе, передать ему землю под жилье, тот согласился и обустроился на участке вместе с семьей. Через год мать подала иск о выселении, а сын – встречный иск о передаче ему земли в собственность. Суд отклонил иск матери и удовлетворил встречный иск. Дело (как и многие другие цитируемые здесь дела) рассмотрено до разработки Свода II, но это для наших целей несущественно.

[15] Тут слово «человека», конечно, не надо понимать так, будто речь идет об ответственности лишь физического лица. Например, деяния человека могут рассматриваться и как деяния юридического лица.

[16] Опасения, что эта традиция может быть подавлена конкурирующим «общим правом» [41, с.34], представляются не беспочвенными, как и представление о наличии в Луизиане юридической «пятой колонны» [42, с.719].

[17] «Надзаконными» нормативными актами являются принимаемые высшими судебными инстанциями обязательные для судей разъяснения, поскольку именно им принадлежит последнее слово в том, какие именно правила и как именно регулируют те или иные отношения [15, С.359].