Факторинг: законодавство України та світовий досвід

Факторинг уявляє собою різновид діяльності, що добре зарекомендував себе у Сполучених Штатах Америки, а останнім часом бурхливо розвивається у всьому світі, особливо у царині малого та середнього бізнесу. Для ефективного розвитку факторингу важливо, щоб законодавство принаймні не заважало такому розвитку. Наразі закони України цьому виклику часу не відповідають.

Закони України

Декілька законів України, прийнятих у різний час, містить визначення поняття факторингу та встановлює певне регулювання. Зазначені визначення неузгоджені між собою, а відповідне регулювання незадовільне та суперечливе, часто навіть в межах одного законодавчого акта.

У п.6 ч.2 ст.47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» факторинг визначається як придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, з прийняттям набувачем ризику виконання таких вимог та прийому платежів. За цим визначенням факторинг уявляє собою купівлю-продаж грошових вимог, належних первісному кредитору за поставлені товари чи надані послуги. Незвичне формулювання є очевидним наслідком калькування з англійської, тобто уявляє собою юридико-технічну помилку. Втім, сфера застосування цієї норми є досить обмеженою: вона встановлює право банків здійснювати купівлю-продаж вказаних вище грошових вимог.

Суперечливим є визначення, що міститься у ч.1 ст.350 Господарського кодексу України: “Придбання банком права вимоги у грошовій формі з поставки товарів або надання послуг з прийняттям ризику виконання такої вимоги та прийом платежів (факторинг) є банківською операцією, що здійснюється на комісійних засадах на договірній основі”. Суперечливість полягає у тому, що, з одного боку, вказівка на прийняття ризику виконання вимоги має означати договір купівлі-продажу вимоги, з іншого – такий договір виключає здійснення факторингу на комісійних засадах. При цьому на комісійний характер факторингу вказують і правила ч.ч.2, 3 цієї статті, які передбачають передання банком коштів в розпорядження клієнта за плату (з чого можна зробити висновок, що йдеться про надання банком клієнту кредиту або позики, а не про купівлю вимог) та надання клієнту додаткових консультаційних та інформаційних послуг.

Не менш суперечливим є і регулювання, встановлене главою 73 “Факторинг” Цивільного кодексу України.

Відповідно до абзацу першого ч.1 ст.1077 ЦК договір факторингу передбачає, що, по-перше, фактор передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження клієнта за плату, по-друге, що клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові свою грошову вимогу до третьої особи (боржника). Перша з цих умов означає, що за договором факторингу має надаватися позика або кредит. Друга з цих умов є неповною, оскільки не містить можливої підстави відступлення грошової вимоги. Такі підстави зазначені у ст.1084 ЦК – грошова вимога може відступатися у зв’язку з її продажем клієнтом фактору або з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором. За змістом частини другої ст.1084 ЦК фактор має право у разі невиконання клієнтом зобов'язання одержати задоволення за рахунок грошової вимоги до боржника. Отже, договір факторингу в частині забезпечення вимог фактора відповідно до ст.572 ЦК передбачає заставу грошової вимоги до боржника.

Таким чином, договір факторингу поєднує у собі по-перше, елементи договору позики або кредитного договору, по-друге – елементи договору купівлі-продажу грошової вимоги або договору застави грошової вимоги. Договір, який не поєднує таких елементів, не є договором факторингу. Тому до такого договору не можуть застосовуватись положення глави 73 ЦК, зокрема положення ч.ч. 2, 3 ст.1079 ЦК, якими встановлюються обмеження за суб’єктним складом сторін договору факторингу. Наприклад, договір купівлі-продажу грошової вимоги, який не передбачає надання покупцем вимоги позики або кредиту продавцю вимоги, може бути укладений будь-якими суб’єктами цивільного права.

Виникає два риторичних питання. Перше: навіщо законодавець встановив спеціальні правила щодо договорів, які поєднують елементи договору позики або кредитного договору та елементи договору купівлі-продажу грошової вимоги – адже ці договори жодним чином не пов’язані один з одним. Друге: навіщо законодавець встановив спеціальні правила щодо договорів, які поєднують елементи договору позики або кредитного договору та елементи договору застави грошової вимоги – адже відносини позики або кредиту та застави, зокрема, грошової вимоги, вже врегульовані загальними нормами. Видається, що встановлення таких правил є помилкою хоча б тому, що для таких різнорідних відносин не можна встановити єдиного регулювання.

Тому не викликають подиву численні суперечності у главі 73 ЦК. Перш за все це стосується правил про відповідальність клієнта перед фактором (ст.1081 ЦК) та про наступне відступлення грошової вимоги (ст.1083 ЦК).

Поняття факторингу: світовий досвід

         Аналіз практики різних країн свідчить, що поняття факторингу є дуже широким. Власне, під договором факторингу можуть розумітися різноманітні договори, зокрема змішані, які є абсолютно різними за правовою природою, якщо для відносин сторін істотною є належність одній із сторін грошової вимоги до третьої сторони. Наприклад, під “факторингом” можуть розумітися:

-         купівля покупцем (“фактором”) вимоги (“факторинг без регресу”);

-         купівля покупцем (“фактором”) вимоги, що супроводжується поручительством продавця (“клієнта”) за виконання боржником свого обов’язку (“факторинг з регресом”);

-         купівля покупцем (“фактором”) вимоги без повідомлення боржника, що поєднується з договором комісії, за яким продавець вимоги (“клієнт”) зобов’язується вчиняти від свого імені дії, направлені на одержання коштів за проданою вимогою, та перераховувати їх фактору (“прихований факторинг”);

-         надання кредитором (“фактором”) кредиту позичальнику (“клієнту”) під забезпечення виконання зобов'язання заставою грошової вимоги до третьої особи;

-         надання повіреним чи комісіонером (“фактором”) довірителю чи комітенту (“клієнту”) послуг (таких як ведення обліку заборгованості, ведення переговорів, виставлення претензій, пред’явлення позовів, представництво в суді, пред’явлення виконавчих листів чи інших виконавчих документів до виконання тощо), направлених на одержання заборгованості з боржника. Факторинг у цьому значенні може здійснюватися як з відступленням вимоги, так і без такої, а також супроводжуватись або не супроводжуватись кредитуванням клієнта фактором, та супроводжуватись або не супроводжуватись купівлею фактором частини вимоги.

*10 Найбільш поширеним сьогодні є змішаний договір, за яким фактор купляє частину вимоги (у тому числі такої, строк сплати за якою не настав), негайно сплачує клієнту її вартість за вирахуванням дисконту (так звані «аванси» - «advances»), а клієнт відступає йому вимогу в повному обсязі. Після стягнення на свою користь коштів з боржника у розмірі купленої частини вимоги фактор стягує решту боргу на користь клієнта та за його рахунок.

У міжнародній торгівлі часто застосовується «дволанковий» («ланцюговий») факторинг, у якому приймають участь два фактора – один у країні експортера, другий – у країні імпортера. Ці фактори взаємодіють на підставі договору, зазвичай змішаного, що поєднує елементи договору субкомісії та купівлі-продажу.

Звичайно, наведений перелік видів факторингу далеко не є вичерпним. Разом з тим важливо підкреслити, що будь-який договір факторингу або є добре відомим поіменованим договором, або є змішаним договором, що містить елементи таких договорів (позики, кредиту, купівлі-продажу, комісії, доручення, послуг тощо). Таким чином, потреба у поіменованому договорі факторингу відсутня.

Більше того, поіменований договір факторингу не може бути «віднайдений» навіть за наявності великого бажання його віднайти. Причиною цього є те, що неможливо встановити універсального регулювання для такого розмаїття відносин.

Розвиток законодавства про факторинг у США

         До ХІХ століття включно законодавство США не містило регулювання щодо факторингу. Під факторингом розумілися відносини комісії, що могли поєднуватись з відносинами кредитування. Фактор-комісіонер продавав товари комітента від свого імені, при цьому міг надавати комітенту кредити. Зобов’язання по поверненню кредитів та по сплаті фактору комісійної винагороди забезпечувалось заставою товарів, що знаходились у володінні фактора. Ці відносини регулювались прецедентним правом.

         Поступово почали з’являтись фактори, для яких кредитування стало превалювати над власне комісійною діяльністю, у зв’язку з чим з’явилася потреба у можливості встановити заставу товарів та грошових вимог клієнта без одержання фактором товарів у володіння та без повідомлення боржника про відступлення вимоги. Такі правила вперше були встановлені у 1909 році у параграфі 45 Закону про рухоме майно штату Нью-Йорк, де факторинг історично розвивався значно швидше, ніж в інших штатах. У сорокових роках минулого століття багатьма іншими штатами були прийняті закони про факторингове обтяження за зразком зазначеного Закону штату Нью-Йорк.

         У другій половині минулого сторіччя у США був розроблений, а згодом прийнятий штатами Уніфікований Комерційний Кодекс (УКК), який встановлює розгалужене регулювання відносин щодо майнового обороту. У зв’язку з цим закони про факторингове обтяження були скасовані як застарілі. Особливо слід звернути увагу на ту обставину, що УКК не містить спеціальних положень щодо факторингу, а натомість встановлює загальні положення щодо відступлення вимоги, прав та обов’язків первісного та нового кредитора, положення про захист боржника та інші положення, що стосуються відносин за участю третьої особи. Таким чином, в УКК зроблено важливий крок уперед – замість колишнього фрагментарного регулювання встановлюється регулювання комплексне та більш абстрактне. Це зближує УКК з цивільними та торгівельними кодексами країн континентального права. Відсутність же положень про факторинг викликана тим, що факторингова діяльність опосередковуються не спеціальним видом договору, а іншими договорами, а ще частіше - змішаними договорами, що уявляють собою найрізноманітніші комбінації поіменованих договорів, для яких загальне регулювання встановлюється іншими положеннями. Таким чином, встановлення більш абстрактного регулювання за зразком цивільних та торгівельних кодексів країн континентального права виключає казуальне регулювання факторингу взагалі та факторингового обтяження зокрема.

Міжнародні конвенції

         Такі самі тенденції спостерігаються й у розробці міжнародних конвенцій. Так, Конвенція УНІДРУА про міжнародний факторинг 1988 року (яка набрала чинності для України 01.07.2007 р.), хоч і містить визначення поняття «факторинг», але не встановлює для договору факторингу ніякого регулювання. Іншими словами, визначення факторингу та назва Конвенції не узгоджені з нормами, які встановлюють регулювання, тобто визначення факторингу у цій Конвенції живе своїм життям, а регулювання – своїм. Натомість ця Конвенція встановлює лише положення щодо відступлення вимоги та інші положення, що стосуються відносин за участю третьої особи.

Ще далі у цьому сенсі пішла Конвенція ООН про відступлення дебіторської заборгованості у міжнародній торгівлі 2001 року, яка навіть саме слово «факторинг» використовує лише один раз – у ч.2 ст.38, якою встановлюється пріоритет цієї конвенції над Конвенцією УНІДРУА про міжнародний факторинг.

         Абсолютна більшість країн континентального права не мають законів про факторинг або спеціального регулювання щодо факторингу в інших законах. Такий підхід є поміркованим. Зважаючи на те, що факторинг опосередковується різними поіменованими договорами, передбаченими цивільними та торгівельними кодексами цих країн, а також змішаними договорами, прийняття закону про факторинг чи спеціальних положень щодо факторингу в інших законах, які регулювали б відносини з таких договорів, є, по-перше, непотрібним з огляду на те, що таке регулювання вже існує, по-друге – шкідливим, бо означало би встановлення суперечливого регулювання (що і має місце у законодавстві України).

Факторинг de lege ferenda

З викладеного вище випливає, що для забезпечення розвитку факторингу перш за все слід виключити із законодавства України всі положення, які намагаються регулювати відносини факторингу як такі, що пов’язані із спеціальним поіменованим договором. Це відповідатиме і суті таких відносин, і передовому законодавству США та інших країн, зокрема континентального права, і міжнародним конвенціям.

Цього, однак, недостатньо. Слід, крім того, істотно поліпшити чинне законодавство, що стосується відступлення вимоги.

Основними напрямами змін законодавства мають бути такі:

-         відмова від допустимості договірної заборони відступлення грошової вимоги, крім випадків, коли боржником є споживач. Цей принцип є найважливішим для розвитку факторингу;

-         створення правил, за яких заміна кредитора у зобов’язанні не призводить до погіршення становища боржника. Цей принцип є загальновизнаним у світі. Його недотримання призводить до виключення прав з обороту;

-         встановлення можливості договірної відмови від зарахування зустрічних вимог до нового кредитора, крім випадків, коли боржником є споживач.

Крім того, істотних змін в частині відступлення грошових вимог потребує валютне та податкове законодавство.

 

Юрій ПОПОВ

Центр комерційного права

 

Опубліковано: Правовий тиждень. – 2008. - №3(76) від 15 січня 2008р. – С.9-10.

Вернуться к списку публикаций

Hosted by uCoz